Ediciones Clío
MEDIDAS CAUTELARES
SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN
JUDICIAL DE LA LIBERTAD
Fernando
Silva
Postulados del derecho penal
garantista en Venezuela
Fernando Silva
MEDIDAS CAUTELARES
SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN
JUDICIAL DE LA LIBERTAD
Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
Ediciones Clío
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela./ Fer-
nando Silva (autor).Alberto Jurado (prólogo)
—1era edición digital — Maracaibo (Venezuela): Ediciones Clío. 2022
174 p.; 22 cm
ISBN: 978-980-7984-24-9
1. Derecho penal garantista. 2. Privación judicial de la libertad. 3. Sistema judicial venezolano. 4. Sistema de justicia penal.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista
en Venezuela.
2022, Fernando Silva.
2da. Edición: mayo de 2022
Hecho el depósito de ley:
ISBN: 978-980-7984-24-9
Depósito legal: ZU2022000145
Ediciones Clío / Fundación Difusión Científica
Director: Jorge Fyrmark Vidovic López
Esta obra está avalada y catalogada en:
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Portada:
Julio García Delgado
Diagramación: Julio García Delgado
Maracaibo estado Zulia, Venezuela.
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Integral dirigida a grupos y colectivos de investigación. Nuestro principal
objetivo es el de difundir contenido cientíco, humanístico, pedagógico y
cultural con la intención de Fomentar el desarrollo académico, mediante
la creación de espacios adecuados que faciliten la promoción y divulgación
de nuestros textos en formato digital. La Fundación, muy especialmente
se abocará a la vigilancia de la implementación de los benecios sociales
emanados de los entes públicos y privados, asimismo, podrá realizar cual-
quier tipo de consorciado, alianza, convenios y acuerdos con entes priva-
dos y públicos tanto de carácter local, municipal, regional e internacional.
En Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad:
Postulados del derecho penal garantista en Venezuela se evalúa las medidas
cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de la libertad y el
acogimiento de los postulados del derecho penal garantista en el sistema
judicial venezolano. En este sentido, se debe articular el Sistema de Justi-
cia Penal, en especial los operadores legislativos, judiciales, penitenciarios,
para atender las demandas de los privados de libertad que al nal de cuen-
tas debe soportar tan onerosa carga, sin descuidar los derechos y la debida
protección de la víctima del delito y de la sociedad que reclama acciones
puntuales que impidan la impunidad.
Atentamente;
Dr. Jorge Fyrmark Vidovic López
https://orcid.org/0000-0001-8148-4403
Director Editorial
https://www.edicionesclio.com/
Dedicatoria
Dedico esta obra con todo mi amor a mí amada Madre quien con
tanto sacricio y esfuerzo me brindo una educación excelente para poder
obtener una carrera profesional para mi futuro, a la vez por inculcarme
los valores y principios que hoy me gobiernan.
La dedico igualmente a mi amada esposa y a mis hijas por ser mi fuen-
te de motivación e inspiración para superarme cada día más profesional y
espiritualmente y así poder luchar para que la vida nos depare un futuro
mejor.
A mis compañeros de trabajo y estudio presentes y pasados, quienes
sin esperar nada a cambio compartieron su conocimiento, alegrías y
tristezas y a todas aquellas personas que durante mi formación profesio-
nal han estado a mi lado apoyándome para lograr que esta meta se haga
realidad.
Agradecimientos
Quiero expresar mi gratitud a Dios, quien con su bendición llena
siempre mi vida y a toda mi familia por estar siempre presente.
Mi profundo agradecimiento a todas las autoridades y el personal
que hacen vida en la universidad del Zulia, Alma Mater que me ha visto
crecer profesionalmente y la cual me abrió sus puertas para realizar el
proceso investigativo, a todos mis profesores durante todos estos años
quienes con la enseñanza de sus valiosos conocimientos hicieron posible
mi crecimiento profesional, gracias a cada uno de ustedes por su pacien-
cia, dedicación, apoyo incondicional y por su amistad.
Finalmente quiero expresar mi más grande y sincero agradecimiento a
la Dra Gyomar Pérez Cobo, principal colaboradora del presente traba-
jo de investigación, quien con su dirección, conocimiento y enseñanza
permitió su desarrollo exitoso.
Índice general
Prólogo a la primera edición ..............................................................13
Introducción .....................................................................................15
Capítulo I. Criterios políticos criminales para la promulgación del códi-
go orgánico procesal penal: principios del sistema de corte acusatorio en
Venezuela ...........................................................................................19
Criterios políticos criminales del Estado Venezolano para la implemen-
tación del Sistema Acusatorio .............................................................19
Criterios políticos criminales que han privado en las reformas del Códi-
go Orgánico Procesal Penal venezolano...............................................26
Principios que fundamentan la aplicación del Código Orgánico Procesal
Penal ..................................................................................................35
Capítulo II. Alcance del principio de armación de libertad como garan-
tía del reconocimiento del valor axiológico de la libertad ....................60
La Libertad y su consagración como derecho fundamental en los textos
legales de orden internacional ............................................................61
Reconocimiento del Derecho a la Libertad en el Sistema Universal de
Derechos Humanos ............................................................................66
Capítulo III. Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial pre-
ventiva de la libertad como forma de privilegiar el principio de arma-
ción de libertad ..................................................................................89
Aspectos filosóficos-jurídicos sobre la necesidad de aplicación de medi-
das cautelares en el proceso penal .......................................................89
Principios generales de aplicación de las medidas cautelares sustitutivas
según el ordenamiento jurídico venezolano.......................................104
Capítulo IV. La privación de libertad preventiva como medida de coer-
ción personal bajo la mirada del principio de armación de libertad .116
La privación de libertad preventiva o provisional como medida de coer-
ción personal ...................................................................................116
Principios generales de aplicación de la privación judicial preventiva de
libertad ............................................................................................120
Modalidades que admite la detención preventiva ..............................124
Requisitos o condiciones de aplicación de la privación judicial preventi-
va de la libertad o prisión preventiva .................................................126
La nueva dirección garantista en la aplicación de las normas protectores
de la libertad ....................................................................................131
Capítulo V. Porcentaje de aplicación de las medidas cautelares sustituti-
vas de la privación judicial preventiva de libertad en los Juzgados de Con-
trol Del Estado Zulia ........................................................................137
Aspectos preliminares sobre el análisis e interpretación de los datos reco-
gidos en los Juzgados en Funciones de Control del Circuito Judicial del
Estado Zulia .....................................................................................138
Registro y sistematización de los datos colectados .............................141
Imputados presentados ante los Juzgados Primero, Segundo, Tercero y
Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia ........141
Aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad
en los Juzgado Primero, Segundo, Tercero y Cuarto en funciones de
Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia .........................143
Aplicación de la medida cautelar de privación judicial preventiva de li-
bertad en los Juzgado Primero, Segundo, Tercero y Cuarto en funciones
de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia ....................146
Relación entre las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad y
los delitos imputados en los Juzgado Primero, Segundo, Tercero y Cuarto en
funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia .........148
Discusión de los resultados ...............................................................150
Conclusiones ....................................................................................156
Índice bibliográco ..........................................................................163
13
Prólogo a la primera edición
Es una muy grata misión realizar la presentación de la presente obra de Fer-
nándo Silva intitulada Las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial
de la libertad y los postulados del derecho penal garantista en Venezuela. Conocí a
Fernando el 1 de julio de 1999 en ocasión a la entrada en vigor plena del novel
Código Orgánico Procesal Penal, en ese momento era un prolijo joven, que de-
jaba ver sus aptitudes como líder dentro de la administración de justicia penal.
Pasados 20 años vuelvo a encontrarme con él, de manera telemática en
medio de la pandemia, para conocer su obra, la cual ha esculpido desde la
experiencia obtenida en su trayectoria profesional como defensor público,
juez y Fiscal, dejando un grato resultado para el lector. Esta publicación es
el reejo de dos ejes principales sobre la consideración de la aplicación de
las medidas de coerción personal por parte del Estado Venezolano en la
implementación del Código Orgánico Procesal Penal:
El primero, versa sobre las medidas cautelares sustitutivas de la priva-
ción judicial preventiva de la libertad como forma de privilegiar el prin-
cipio de armación de libertad y, el segundo, la privación de libertad pre-
ventiva como medida de coerción personal bajo la mirada del principio de
armación de libertad.
Podríamos pensar, prima facie, que en Venezuela donde la justicia pe-
nal ha tenido que incrementar su intervención, ante el auge especialmente
de la delincuencia económica y el fracaso del derecho administrativo san-
cionador, que la aplicación de la medida de coerción personal que restrin-
ge la libertad del imputado es la regla y no como lo establece el Código
Orgánico Procesal Penal, la excepción.
Esa tendencia la hace palmaria al autor, por medio de grácos y tablas
de los datos recogidos acerca de la aplicación de las medidas cautelares
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
14
sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva en los Juzgados en Funcio-
nes de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia.
Así pues, en la obra se destaca el reconocimiento al derecho a la liber-
tad y especialmente a la libertad personal, como valor intrínseco del ser
humano, desde el sistema jurídico universal y Venezolano de Derechos
Humanos. Estos temas tienen absoluta vigencia y su estudio permite in-
teresantes y necesarios desarrollos en la materia dentro de la comunidad
jurídica venezolana, que se encuentra ávida de doctrina actualizada para
mejorar su desempeño en el ámbito forense.
Para Santo Tomás de Aquino (1224-1274), derecho es el “arte por el
cual se conoce lo que es justo”, esta acepción según el profesor Soaje Ra-
mos puede entenderse como el conjunto de conocimientos propios del
jurista, dicha idea nos lleva a resaltar la importancia que debemos atribuir
a la presente obra como instrumento pedagógico, ya que no se trata solo
de escribir sobre Derecho Procesal Penal, sino orientarnos a saber cómo
éste se aplica en la práctica diaria.
Por tanto, se ha de notar el esfuerzo en presentar trabajos como el que
ahora tenemos a nuestra disposición, que abarcan no solo el aspecto teó-
rico, sino también la comprensión de carácter práctico, con la nalidad de
presentar realidades que distan de especulaciones sin ninguna rigurosidad
jurídica. Así pues, cerramos esta presentación con las palabras de Santo
Tomás de Aquino, en la que valora el poder de las personas que dedican su
vida al estudio ya que resuenan en los demás: “El estudioso es el que lleva
a los demás a lo que él ha comprendido: la verdad”.
Dr. Alberto Jurado
Maracaibo, mayo de 2022.
15
Introducción
El objetivo general del estudio se centró en evaluar la incidencia de
la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judi-
cial preventiva de la libertad en el contexto legal venezolano estimando
el reconocimiento por parte del estado venezolano de los postulados del
derecho penal garantista. Así, los objetivos especícos del estudio permi-
tieron establecer los criterios políticos criminales del Estado para la pro-
mulgación del Código Orgánico Procesal Penal que dio origen a la imple-
mentación del Sistema de corte Acusatorio en Venezuela, como también
para identicar los principios, derechos y garantías que fundamentan la
aplicación del texto adjetivo penal, precisando con posterioridad, a nivel
legal y doctrinal, el alcance del Principio de Armación de Libertad como
garantía del reconocimiento del valor constitucional de la libertad.
De igual modo, fue necesario evaluar las medidas cautelares sustitu-
tivas de la privación judicial preventiva de la libertad, como formas de
privilegiar el principio de armación de libertad, lo que permitió además
determinar el porcentaje de aplicación en los Juzgados de Control del Es-
tado Zulia con sede en la Ciudad de Maracaibo, todo esto dentro de un
contexto ético cientíco.
Respecto de la estructura de la investigación, es menester advertir que
la misma se divide en cuatro capítulos que desarrollan los contenidos su-
pra expuestos, en efecto, el Capítulo I, que se titula «Criterios Políticos
Criminales para la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal:
Principios del Sistema de corte Acusatorio en Venezuela», contiene las
razones de política criminal que esbozó el gobierno venezolano al mo-
mento que adoptó el Sistema Acusatorio como postulado para el juzga-
miento de la conducta humana, el cual se erige en el Código Orgánico
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
16
Procesal Penal de 1998, así como aquellos argumentos que sirvieron de
fundamento para llevar a cabo cada una de las reformas que ha soportado
el texto adjetivo penal hasta el año 2012, texto que sirve de guía para la
identicación de los principios, derechos y garantías que valen como ver-
daderos escudos protectores de las partes que integran el conicto social:
imputado y víctima, y sobre los cuales girará la temática relativa a la visión
garantista del Estado al momento de imponer las medidas cautelares sus-
titutivas de la privación judicial preventiva de libertad.
En el Capítulo II que lleva por título «Alcance del principio de ar-
mación de libertad como garantía del reconocimiento del valor axiológi-
co de la libertad», se identica el reconocimiento legislativo del derecho
a la libertad desde su génesis, para lo cual se incorpora un breve análisis
de su acogimiento en el Sistema Universal y Americano de Derechos Hu-
manos, y la concreción de este preciado valor en el ámbito constitucional
venezolano.
En el Capítulo III sobre las “Medidas cautelares sustitutivas de la pri-
vación judicial preventiva de la libertad como forma de privilegiar el prin-
cipio de armación de libertad”, se aborda la ratio escendi y la ratio legis
de la imposición de las medidas cautelares en el contexto jurídico penal
venezolano, destacando la necesidad de que el poder punitivo del Estado
se sustente en criterios humanistas y legales que legitimen el ejercicio de
la violencia estadal.
En el Capítulo IV se analiza «La privación de libertad preventiva
como medida de coerción personal bajo la mirada del principio de arma-
ción de libertad», utilizando el mismo esquema planteado en el capítulo
que le antecede, para lo cual fue necesario identicar los principios sobre
los cuales descansa la privación de libertad, modalidades y requisitos o
condiciones de aplicación, destacando en el estudio, la nueva dirección
garantista en la aplicación de las normas protectores de la libertad.
Seguidamente, el Capítulo V contiene el estudio de la praxis judicial
respecto del porcentaje de medidas que han sido adoptadas lo que llevo al
autor a estimar el verdadero carácter garantista del Estado venezolano en
esta materia.
Fernando Silva
17
En consecuencia, la presente investigación, pretende proporcionar
una información precisa sobre este importante aspecto en el ámbito de
derecho procesal penal y, porque no admitirlo, en el ámbito de lo social.
Resulta pertinente indicar que los derechos humanos fundamentales y su
materialización suponen una correlación de fuerzas que buscan legitimar-
se en la práctica forense, a través del que hacer, bien de los legisladores, de
los administradores de justicia penal y operadores de justicia en general,
entre los cuales incluimos a los penitenciaritas.
El estudio se convierte en un aporte en el área del conocimiento del
derecho público, desde la percepción del derecho penal, puesto que con-
forma una compilación de múltiples postulados legales, opiniones doctri-
narias y jurisprudenciales que se contrasta con la praxis judicial, los cuales
se orientaran a develar los desafíos contemporáneos de la política criminal
en Venezuela en relación con la aplicación de las medidas cautelares sus-
titutivas de la privación judicial preventiva de la libertad, como formas
de privilegiar el principio de armación de libertad en el reconocimiento
por parte del Estado venezolano de los postulados del derecho penal ga-
rantista.
Interesa referir que se realizó un análisis exhaustivo sobre la actual po-
lítica criminal venezolana, sus pros y sus contras, así como los resultados
obtenidos y materializados en la protección del derecho a la libertad, por
un lado, y por el otro, sobre la imposición de las medidas cautelares en el
proceso penal, como garantía del Estado democrático y social de Derecho
y de Justicia.
Por las razones expuestas, esta indagación está provista de valor cientí-
co, profesional y educativo, como instrumento ilustrativo para universi-
dades, jueces, scales, defensores públicos y privados, docentes y abogados
litigantes en« ejercicio del derecho penal, que bien pretendan ilustrar sus
conocimientos a través de la consulta de la investigación, y en especial,
será una valiosa herramienta para los estudiantes de derecho en los diver-
sos niveles de la educación superior.
La relevancia metodológica de la investigación se asocia con el estudio
descriptivo propuesto, el cual contiene un interesante diseño de campo en
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
18
su modalidad transversal, que permitió la recolección de los datos empí-
ricos por medio de la hoja de registro realizada por el autor, que fueron
tomados directamente de cuatro Juzgados en Funciones de Control de
la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de
Maracaibo, en el mes de enero del año 2017 hasta enero de 2018, a través
del Sistema de Presentación de Imputados, adscrito al Departamento de
Alguacilazgo, aplicación desarrollada por la Ocina de Apoyo Técnico In-
formático de la Dirección Administrativa Regional del Estado Zulia, bajo
los lineamientos de la Ocina de Desarrollo Informático de la Dirección
Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, implemen-
tado en este Circuito Judicial Penal, en virtud del permiso concedido por
las máximas autoridades de la región, para obtener la data y procesarla con
nes académicos.
19
CAPÍTULO I
Criterios políticos criminales para la
promulgación del código orgánico
procesal penal: principios del sistema
de corte acusatorio en Venezuela
Criterios políticos criminales del Estado Venezolano
para la implementación del Sistema Acusatorio
La reforma del Código de Enjuiciamiento Criminal se debió en gran
medida a la política adoptada por el Estado que se vio, a su vez, claramente
inuenciada por la era de los derechos humanos. En este orden de ideas,
se considera que el garantismo admite: «Un control racional, justo y le-
gítimo de la intervención punitiva del Estado» (Rosell, 2003: 44), cuya
racionalidad se explica, porque debe estar atento a que el sistema corres-
ponda con su “operatividad real”, distinguiendo los dos niveles que deben
integrarse para que el discurso jurídico penal sea socialmente verdadero,
tales son: el nivel de verdad abstracto, conformado por la planicación
criminalizante como la forma adecuada para obtener los nes propuestos;
y, el nivel concreto, referido a que: «Los grupos humanos efectivamente
operen conforme a las pautas planicadas y señaladas en el discurso jurí-
dico-penal» (Zaaroni, 1989); en virtud de lo cual, una norma debe estar
en concordancia con la realidad antropológica sobre la cual está llamada a
inuir, para ser racional y aplicable (Rosell, 2003).
Partiendo de lo expuesto, el ordenamiento procesal penal que regía
bajo la egida del Código de Enjuiciamiento Criminal, analizándolo desde
su normatividad (legalidad) y desde su efectividad, (realidad), violentaba
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
20
los principios procesales básicos que el Estado venezolano estaba obliga-
do a garantizar, lo cual ponía en duda la misma existencia del Estado de
derecho y de Justicia, que propugnaba para este tiempo la Constitución
Nacional de 1961, y que fuera recogido como valores fundantes bajo la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, con úni-
ca enmienda en el año 2009.
Dentro de este marco de ideas, el Código de Enjuiciamiento Crimi-
nal, de corte mixto en su origen, se distorsionó (de instrucción judicial
a instrucción policial y posibilidad de valorar como prueba los datos ad-
quiridos en el sumario) hasta convertirse en un proceso penal de corte
inquisitivo casi puro. El sumario, que era una fase preparatoria del juicio
plenario, pasó a ser la fase principal; donde la policía era la que elaboraba
el expediente, detenía al «presunto» autor del delito y, por añadidura,
violaba expresas disposiciones legales, al condenarlo públicamente a tra-
vés de los medios de comunicación; y el plenario, privado de todo conte-
nido sustancial, se transformó en un ritual sin sentido: «El proceso penal
terminaba, materialmente, con el auto de detención» (Rosell, 2003: 59).
Esto llevó a autores a expresar que, si existía una tarea urgente que rea-
lizar para devolver a la justicia penal su sentido democrático, esta consistía
en limitar esas facultades instructoras a la policía, ya que esta potestad era
una degeneración del proceso penal. Ilustrando, como parte emblemática
de este sistema que, los jueces no pasaban de ser los realizadores de los
designios policías, lo cual termina por degradar: «Al Poder Judicial repu-
blicano a mero auxiliar del Poder Ejecutivo representado por los órganos
policiales» (Zaaroni, 1989: 16), de acuerdo con este aserto, los jueces en
Venezuela, sin duda alguna, no desempeñaban las funciones que le habían
sido encomendadas, lo que traía aparejado la violación sistemática de los
derechos humanos del justiciable.
Parafraseando al autor, se puede sintetizar al sistema de enjuiciamiento
criminal, como una justicia de expediente, en la que el ser humano, que
se decía juzgar, se perdía debajo de centenares de folios que destilan bu-
rocracia. La mirada del juez no iba más allá de las piezas del expediente;
no conocía el rostro del reo; jamás veía el gesto ni oía la voz de un testigo
o experto. Sólo leía las actas elaboradas por funcionarios policiales que
Fernando Silva
21
recreaban, a su modo, los dichos de imputados y testigos. La sentencia,
proferida por el mismo juez responsable de la investigación que, como tal,
dictó el auto de detención, no pasaba de ser, y no podría adoptar otra for-
ma, que una glosa de las actuaciones policiales, con escuetas referencias a
la defensa y a la acusación scal, que eran actores enteramente secundarios
en el escenario inquisitivo, en el cual policías y jueces copaban la escena.
Respecto del recurso de apelación en este sistema, se convertía sim-
plemente en una segunda lectura del expediente, más alejada aún del ser
humano; lectura que muchas veces hacia el propio juez que conrmaba el
auto de detención. La casación, con reenvío, artillada detrás de formalis-
mos, no llegaba a conocer de la sustancialidad del caso para poder impar-
tir justicia; no superaba lo procedimental. Todo este proceso penal des-
embocaba en la ejecución de la pena, y ello implicaba escribir una historia
de horror, en donde se hacía patente la distancia abismal que separaba la
normativa penitenciaria de su efectividad (Zaaroni, 1989).
Además, exponen los autores consultados que, en una sociedad de-
mocrática, el proceso penal no debería constituir un simple instrumento
de represión, sino un conjunto de reglas que, preservando las garantías
procesales de los involucrados, le permita al juez conocer la verdad de los
hechos y, en conciencia, aplicar la norma que corresponda según la ley y
el derecho. Lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la inves-
tigación para la realización del derecho penal material y la protección de
los derechos del imputado: «Esa es la misión del derecho procesal penal»
(Horst Schönbohm y Norbert Lösing, 1998: 128).
Debido a lo expuesto, se observó con horror todas aquellas prácticas
que ocurrían bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal,
derogado a nales del siglo veinte, precisando un claro distanciamiento
entre lo contemplado en estas normas y la praxis, a partir de la evidente
violación de los derechos humanos fundamentales de las personas someti-
das al proceso, entre estos las víctimas.
Por ende, la práctica común de tal potestad del Estado desencadenó
que los ciudadanos que se enfrentaban al Sistema de Administración de
Justicia Penal fueran eternas víctimas de atropellos y prácticas malsanas
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
22
(Binder, 2009). Paralelamente, surge una corriente más humanista, cuyo
epicentro es el hombre y su dignidad, dándole un nuevo enfoque a la jus-
ticia, donde el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, pre-
tende garantizar los derechos de sus administrados.
Todo lo señalado, gira en torno a una de las conquistas más importan-
tes de la humanidad, es la dignidad del ser humano, por tal razón, para
que un sistema de justicia pueda concebirse como tal, se debe hacer un
esfuerzo inobjetablemente por desmotar todos aquellos subterfugios que
impiden este trato.
Atendiendo a los valores sociales y de justicia, es que se puede entender
el mecanismo de actuación del Poder Judicial, el cual debe estar interco-
nectado, no sólo con todas las estructuras democráticas sino que debe ac-
tuar conforme los valores contenidos en el texto fundamental patrio, para
que éstos en el ejercicio pleno de sus atribuciones ejecuten todas aquellas
políticas que en materia legal se hayan puesto en marcha, es decir, que
hace falta una organización comprometida con tales principios, para ma-
terializar los planes que en ejecución de las garantías se hayan dispuestos,
sin descuidar en este recorrido que la aprobación de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela del año 1999, es posterior a la pro-
mulgación del Código Orgánico Procesal Penal que data de 1998.
Así pues, los Estados que conforman la América Latina, inspirados en
estos postulados de corte humanista, para la década del 90, incluso a ini-
cios de este siglo XXI, efectuaron una serie de reformas en el ámbito legal
y en la propia organización judicial, buscando en todo momento garanti-
zar los derechos reconocidos por la comunidad internacional y, en conse-
cuencia, su respeto por los órganos que conforman los poderes públicos
nacionales.
En referencia a lo manifestado, las naciones que conforman el conti-
nente americano han hecho un enorme esfuerzo para garantizar los dere-
chos reconocidos por gran parte de la población mundial, a todo ciudada-
no que participa en la administración de justicia, buscando humanizar y
democratizar el rostro material de la justicia, y rescatar la conanza de las
personas respecto de su actuación, generando la preciada seguridad jurí-
Fernando Silva
23
dica, aspectos que sirvieron de inspiración a los legisladores venezolanos
en su momento.
Ahora bien, cada una de las violaciones denunciadas, bajo el régimen
inquisitivo, encuentran su freno en el sistema de garantías que surgen
luego de las arduas luchas ideológicas que despiertan inquietudes hacia
cambios políticos profundos, procesos que se gestan en el Iluminismo y se
decantan en la Revolución Francesa, que denitivamente consiguen pro-
ducir transformaciones jurídicas que enaltecen los derechos del individuo
(Binder, 2009). En consecuencia, las distintas declaraciones, convencio-
nes y pactos de derechos humanos, se convierten en:
(…) un catecismo losóco y político que se extendió a todos los connes
del universo.
(Omissis) al lado de ese carácter eminentemente losóco, el susodicho
documento, no deja de tener un matiz práctico contenido en la arma-
ción tendiente a controlar todos los abusos y todos los privilegios: La
loidoitétre la méme pourtous, soitqu´elle protéges oitqu´elle punisse, es
decir que la ley debe ser la misma para todos, bien que ella proteja, bien
que ella castigue (La Roche, 1991: 169).
A pesar de lo expuesto con antelación, es necesario recordar que dichas
normas, en su conjunto, inciden en la transformación de los sistemas po-
líticos-jurídicos del mundo, y particularmente los latinoamericanos, ini-
ciando con las reformas napoleónicas y los ideales de Montesquieu, donde
toma cuerpo la primera teoría existencialista de los derechos del hombre
sobre la base de un contrato social que comporta el consentimiento de
cada individuo en procura del bien común.
Partiendo de la idea del pacto social, y de las conquistas revoluciona-
rias del siglo XVIII, se deslastró un poco el pensamiento segregacionista
que enmarcaba a la justicia como un instrumento garantista para unos po-
cos, a los cuales se le permitía el debido proceso y el derecho a la defensa,
frente a las indefensas masas de la plebe, a las cuales se les juzgaba a veces
sin ningún procedimiento previo (La Roche, 1991).
Como un claro aporte de estas conquistas, aparecen en el escenario
jurídico universal e interamericano, la Declaración Universal de los Dere-
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
24
chos Humanos de 1948, la Carta de la Organización de Naciones Unidas
de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966,
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
1966, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
de 1948, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969,
por sólo nombrar los textos más importantes, que imponen que el trato
que de alguna manera discrimina el ejercicio de cualquier derecho prote-
gido, es incompatible con el régimen legal universal, interamericano y el
interno de mucho de los países que se han comprometido en su reconoci-
miento, entre estos, Venezuela.
De lo cual, es propicio colegir que, se articulan una serie de acciones
que propenden al resguardo de todos los derechos enunciados en estos
textos jurídicos internacionales, como atributos de la persona humana,
razón por la cual justican dicha protección, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados americanos, que guarda gran relación con lo dispuesto en el artí-
culo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de
1999. En consecuencia, cada uno de estos postulados constituyen para
los pueblos y gobiernos del mundo un reto jurídico-social de relevancia
universal, por cuanto cambian radicalmente el rumbo doctrinario segui-
do por las legislaciones respecto al juzgamiento de la conducta humana.
Es así como aparecen nuevas formas de organización política y social,
creciendo el interés por cambiar las estructuras políticas pasando con el
tiempo de un sistema inquisitivo, cuya herencia deja cinco siglos de opresión
y denigración del ser humano, a uno de corte acusatorio (Ferrajoli, 2011).
En Venezuela, todas estas acciones quedan plasmadas en el Código
Orgánico Procesal Penal de 1998 y en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela en 1999, generando una labor de revisión de la
organización, procedimientos y mecanismos de funcionamiento del Po-
der Judicial, permitiendo con ello orientar adecuadamente el presente y
futuro de este órgano del poder público. Este proceso de cambio y trans-
formación facilitó en mayor medida el establecimiento de los objetivos y
retos de su proceso de modernización (Molina, 2002).
Fernando Silva
25
En atención a lo reseñado, es fácil colegir que, con la promulgación
del Código Orgánico Procesal Penal en 1998, se abandonan denitiva-
mente los contenidos y estructuras del viejo paradigma inquisitivo, que
regía bajo el Código de Enjuiciamiento Criminal, asumiendo Venezuela
por vez primera, el sistema de corte acusatorio. Fue así entonces que surge
el Código Orgánico Procesal Penal, el cual establecía en la Exposición de
Motivos la génesis de la reformulación del proceso penal venezolano hoy
acusatorio, en los términos que siguen:
De la misma manera, el proceso penal no es un puro dispositivo técnico (Ca-
ppelletti), un iter para llegar a una decisión: es también «un barómetro de
los elementos autoritarios y corporativos de la Constitución» (Goldschmi-
dt); «un sismógrafo de la Constitución» (Roxin); «la piedra de toque de
la civilidad» (Carnelutti); «un indicador de la cultura jurídica y política de
un pueblo» (Hassemer); «derecho constitucional aplicado» (H. Henkel).
(Exposición de Motivos del Código Orgánico Procesal Penal, 1998)
Por ello, insisten los legisladores patrios en advertir, en la Exposición
de Motivos del texto adjetivo penal, que la pena estatal es la máxima in-
jerencia del Estado en la esfera del individuo, razón por la cual el ser hu-
mano, a través de su historia, ha creado una serie de barreras contra la
arbitrariedad en la imposición de una pena, barrera que no es otra que la
del derecho y el proceso, debido a lo cual:
Se impide actuar la pena estatal sin juicio previo del juez natural (Maier).
Se formulan reglas para mediar en la antítesis histórica entre poder y li-
bertad (Bobbio), entre el derecho de castigar del Estado, para proteger a la
comunidad de los delitos, y el derecho a la libertad del ser humano (Leo-
ne) (Exposición de Motivos del Código Orgánico Procesal Penal, 1998).
La consideración de esta situación hizo surgir la necesidad de actua-
lizar la legislación procesal venezolana y sustituir un sistema de enjuicia-
miento, que se consideró como “mixto”, pero que en la concreción de sus
normas era fundamentalmente inquisitivo (sistema característico de los
Estados Absolutos), por otro en el cual las partes se situaran en condicio-
nes de igualdad, y el juez actuase como un tercero imparcial.
En síntesis, el cambio propuesto en el procedimiento penal, tuvo como
propósito promover una profunda transformación del sistema judicial ve-
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
26
nezolano, puesto de maniesto a través de los estudios y discusiones reali-
zados por la Comisión Legislativa, que la condujeron a la aprobación del
Proyecto de Código Orgánico Procesal Penal en el año 1998, empero en
estos 20 años de vigencia, se han realizado sustanciales reformas que serán
objeto de especial atención en el acápite que sigue por los efectos que se
desencadenan en el ámbito de protección de los Derechos Humanos.
Criterios políticos criminales que han privado en las re-
formas del Código Orgánico Procesal Penal venezolano
Desde la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal en el año
1998, y su posterior puesta en vigencia en el mes de julio de 1999, este ha
sido objeto de profundas reformas, partiendo de la que ocurrió a escasos
meses de su aprobación en el año 2000, hasta la que se produce en el año
2012. Todas estas, modican de forma determinante los principios que
sedimentan el Sistema de Administración de Justicia patrio, dispuestos
en el texto constitucional y adjetivo penal, como parte fundamental del
reconocimiento del sistema acusatorio.
Debido a esto, será necesario atender únicamente a los criterios po-
líticos esgrimidos desde el Estado para concretar cada una de estas mo-
dicaciones, y si las mismas se consustancian con lo previsto en el texto
constitucional y adjetivo penal que diera origen a la implementación del
sistema acusatorio en el ámbito patrio.
sí las cosas, la primera reforma del Código Orgánico Procesal Penal se
produce en el año 2000, modicando apenas cinco artículos, que, de acuer-
do con los legisladores, habían generado algunos problemas en la praxis
penal, el primero de ellos, es el artículo 34, que hacía referencia al acuerdo
reparatorio, restringiendo a algunos casos muy puntuales su aplicación.
El segundo de los artículos objeto de reforma es el 257, que contenía la
denición de la agrancia, en este sentido se amplían las causales para la
consideración de un acto agrante, permitiendo detenciones que, confor-
me los postulados del primigenio texto, hubiesen sido consideradas arbi-
trarias por la afectación del bien jurídico de la libertad, consustanciando
esta modicación con el contenido del artículo 259 eiusdem, el cual incor-
pora entre otros elementos para el decreto de la prisión preventiva, como
Fernando Silva
27
medida extrema que se puede adoptar bajo la consideración de un sistema
de corte acusatorio, la jación de una audiencia entre las partes, para que
el juez proceda a decretar la misma.
Los artículos 374 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal de 1998,
son modicados buscando, de acuerdo con la exposición de los reformis-
tas, aliviar los embates de la criminalidad desbordada, en consecuencia,
se incorporan algunos criterios para la aplicación del procedimiento por
agrancia, entre estos la procedencia de la admisión de los hechos.
La segunda reforma del Código Orgánico Procesal Penal de 2000,
acontece un año después, en efecto, el 14 de noviembre del año 2001, son
modicadas las alternativas a la persecución penal, entre estas, el supues-
to especial de delación, el cual ahora no produce la exculpación sino una
atenuante de pena; los acuerdos reparatorios, para lo cual se ja un tiem-
po de 3 años como mínimo para optar nuevamente a este, procurando el
establecimiento de un registro que permitiera controlar la aplicación de
esta institución, la reducción del lapso para el cumplimiento del acuerdo
de 6 a 3 meses y la necesidad de admisión de los hechos, en caso de que se
optara a esta alternativa una vez que fuera presentada la acusación.
De igual modo ocurre con la institución de la suspensión condicional
del proceso, cuya procedencia se limita a la comisión de hechos punibles
que no excedieran los 3 años en su límite máximo, adicionando que esta
solicitud había estar acompañada de una propuesta de reparación a la víc-
tima, y el imputado debía acreditar buena conducta pre delictual, subra-
yando como parte sustancial de la reforma que el incumplimiento de las
condiciones impuestas produciría la imposición inmediata de la pena en
virtud de estar precedida por la admisión de los hechos, lo que llevo a
algunos autores a considerar que se trataba de una suspensión de la ejecu-
ción de la pena y no del proceso.
En cuanto al tema que ocupa la atención del estudio, es importante
señalar que en las medidas de coerción personal, se incorporan los nume-
rales 1 y 2 al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, disponien-
do expresamente que serían susceptibles de imposición de la medida de
coerción personal más gravosa cuando el delito presuntamente realizado
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
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ameritara tres años o más de privación de libertad como sanción, además
el juez al momento de la aplicación de estas medidas podía vericar los
antecedentes penales del imputado. Así se desprende de la Exposición de
Motivos que reza:
Venezuela ha venido padeciendo un recrudecimiento de la violencia de-
lictiva desde la década pasada, tal como lo demuestran las cifras ociales
disponibles respecto de los homicidios, atracos, secuestros, terrorismo,
linchamientos y otras diversas manifestaciones de la delincuencia. De
otra parte, diversos sectores de la población se han pronunciado por va-
rias vías acerca de la necesidad de reformar el Código Orgánico Procesal
Penal, con la esperanza de que esta reforma sea la solución al fenómeno de
la delincuencia violenta (Asamblea Nacional, 2001: 93).
Estas reformas se realizaron bajo el argumento falaz de la impunidad y
del aumento de los índices de criminalidad, sin embargo, los legisladores
no ofrecen datos estadísticos que permitan corroborar dicha situación.
Transcurren, cinco años, después de la última reforma para que se pro-
duzca una nueva modicación del texto adjetivo penal, en efecto, el 04 de
octubre del año 2006, se altera toda la estructura de la Fase de Ejecución
de la Sentencia, en la cual ocurre la derogación del artículo 493, y se refor-
man sustancialmente los artículos 500 y 508 eiusdem, sin que los legisla-
dores indiquen los argumentos para justicar estos cambios.
Otra de las reformas parciales a la que es sometido el Código Orgánico
Procesal Penal, ocurre el 26 de agosto del año 2008, en este momento se
modican quince de sus artículos, bajo los razonamientos que se transcri-
ben a continuación:
El actual Estado venezolano requiere adecuar las instituciones procesales pe-
nales a la realidad, ya que es un principio del Estado Socialista el que la reali-
dad prele sobre las formas jurídicas, trascendiendo así el paradigma liberal en
el cual fue concebido originariamente el Código Orgánico Procesal Penal. Si
bien es cierto que el código adjetivo venezolano incorporó en nuestra cultu-
ra jurídica las tesis garantistas y los postulados del sistema acusatorio, no es
menos cierto que el país requiere una normativa que permita agilizar los pro-
cesos penales, congurando así un marco cierto que coadyuve ecazmente a
impartir justicia de manera cónsona con los postulados del Estado Social y
Democrático de Derecho y de Justicia.” (Asamblea Nacional, 2008).
Fernando Silva
29
Se colige de lo expuesto, que el argumento esbozado mira hacia la agiliza-
ción del proceso, siendo contradictorio el criterio de que las formas dispuestas
en el texto adjetivo penal atentan contra la ecacia de la justicia, ya que la pro-
pia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, dispone
de un mecanismo que permite salvar la justicia de las formas, o de las formali-
dades no esenciales, verbigracia lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem. Así las
cosas, las modicaciones realizadas recayeron en las siguientes instituciones:
Se ha extendido el principio de oportunidad a los casos de delitos con pe-
nas menores de cinco años, lo cual permite descongestionar los tribunales
y resolver anticipadamente casos.
También se agiliza la actividad investigativa del Ministerio Público per-
mitiéndole de manera directa realizar experticias, lo cual ayudará a la pro-
secución de las investigaciones penales en la fase preparatoria.
Cuando se verica en el proceso la ausencia injusticada del defensor, sea
público o privado, se prevé su reemplazo dentro de las próximas 24 horas,
para garantizar la permanencia en el goce y ejercicio del derecho a la de-
fensa de todos los ciudadanos privados y ciudadanas privadas de libertad.
En cuanto a la designación de los tribunales mixtos, se reducen los lapsos
para la realización del sorteo y se concretan las noticaciones para la con-
formación de los escabinos y escabinas a 2 convocatorias.
Dentro de esta reforma el recurso de apelación contra la decisión que
niegue la solicitud de nulidad se oirá a un sólo efecto, por lo cual no se
producirán retardos procesales por el uso indiscriminado de la acción de
amparo constitucional.
Se faculta al Ministerio Público a realizar solicitudes de asistencia mutua,
conforme a las previsiones de la legislación venezolana y con base en el
principio de reciprocidad.
Una de las innovaciones importantes es la incorporación de la institución
de la Cadena de Custodia, para la colección, preservación y resguardo de
evidencias físicas, otorgando así seguridad jurídica en la fase probatoria
del proceso penal.
Otra innovación trascendental, especialmente adecuada a nuevas modali-
dades de delitos que sufre la sociedad venezolana, consiste en la obligación
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
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de las empresas de telecomunicaciones, bancarias y nancieras de suminis-
trar, en tiempo real, las informaciones requeridas por el Ministerio Público
para identicar y ubicar a autores y demás perpetradores de hechos puni-
bles, asegurar objetos activos y pasivos relacionados con la comisión de los
delitos y la ubicación de las víctimas que se encuentren en eminente peligro.
Constituye una tercera innovación la facultad otorgada al Ministerio Pú-
blico para realizar experticias, dentro del plazo que la misma institución
indique. Por otra parte, se amplía de 30 a 45 días el plazo para la pre-
sentación del acto conclusivo, omitiendo la solicitud de prórroga, con la
nalidad de otorgarle mayor celeridad al proceso.
Para facilitar la audiencia preliminar se incorpora a la acusación el deber
de señalar los datos que permitan ubicar al imputado, así como los datos
que permitan la identicación y la ubicación de la víctima.
Se reduce el lapso para la audiencia preliminar entre 10 y 15 días hábiles.
Igualmente se establece un término preciso, hasta el quinto día antes del
vencimiento del plazo para la referida audiencia para la oposición o pre-
sentación en el proceso, de las actuaciones preliminares al juicio. Asimis-
mo, se reduce el lapso para la realización del juicio oral público entre 5 y
10 días hábiles.
Otro aspecto a destacar es la incorporación en el artículo relacionado con la
extradición activa en cuanto a que corresponderá al Juez de Juicio en caso de
fuga del acusado el trámite por ante el Tribunal Supremo de Justicia.
En cuanto a la reparación o indemnización se incorpora el contenido del
criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitu-
cional en el cual se excluyó a los terceros civilmente responsables de la po-
sibilidad de ser demandados en vía penal. (Asamblea Nacional, 2008: 96).
Este listado obedece de manera el y exacta a los propósitos del reforma-
dor cuando inicia la exposición de motivos, contrariando olímpicamente
los principios y garantistas que aparecen prejados en el título preliminar
del texto adjetivo penal, que sirve de asiento a los postulados del sistema
acusatorio que reconoce la Constitución y demás leyes de la República.
La penúltima reforma del texto adjetivo penal se produce el 4 de sep-
tiembre del año 2009, modicando cuatro artículos de los 23 que confor-
man el Título Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, respecto
Fernando Silva
31
de los principios y garantías de las personas que se enfrentan a la adminis-
tración de justicia, motivando la misma de este modo:
Con el supremo compromiso y voluntad de lograr la mayor eciencia po-
lítica y calidad revolucionaria en la construcción del Socialismo y la re-
fundación de la República, basada en principios humanistas y sustentada
en los principios morales y éticos Bolivarianos que persiguen el progreso
de la patria y el colectivo (Asamblea Nacional, 2009: 98).
En efecto, se entiende que muchas de las instituciones, propias del mo-
delo acusatorio adoptado en Venezuela, tras la promulgación del Código
Orgánico Procesal en el año 1998, se contradicen con los valores morales y
éticos de la doctrina de Simón Bolívar, como padre fundador, entre estas, la
que sufre con mayor rigor es la gura de la participación ciudadana, regu-
lada en el artículo 3 eiusdem, la cual queda redactada del siguiente modo:
En ejercicio de la democracia participativa que consagra el artículo 6 de la Cons-
titución de la República Bolivariana de Venezuela, se garantiza la participación
de todo ciudadano o ciudadana en la administración de justicia penal.
Los ciudadanos y ciudadanas participarán en la administración de la jus-
ticia penal conforme a lo previsto en este Código y en el reglamento co-
rrespondiente.
La participación ciudadana en la administración de justicia se ejerce a
través de los mecanismos de control social previstos en el ordenamiento
jurídico, para la selección y designación de los jueces y juezas, así como la
asistencia y contraloría social, en los juicios orales, y seguimiento para la
aplicación de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y cumpli-
miento de pena.” (Asamblea Nacional, 2009: 93).
Denota de la transcripción que antecede que, la participación ciudadana
se ejercerá a través de la selección de los jueces y seguimientos de los pro-
cesos y cumplimiento de las penas, contrariando una vez más lo dispuesto
en el texto constitucional patrio, especícamente en su artículo 253, que
dispone que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos.
En relación con el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal del
año 2012, se impone una especial protección de las víctimas en el proceso,
cuando se señala expresamente:
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
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Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de
administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones inde-
bidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o
imputadas o acusados o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del
daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal.
Los funcionarios o funcionarias que no procesen las denuncias de las víc-
timas de forma oportuna y diligente, y que de cualquier forma afecte su
derecho de acceso a la justicia, serán sancionados conforme al ordena-
miento jurídico (Asamblea Nacional, 2009: 115).
En este caso en particular, se admite una correcta correlación entre las
disposiciones de orden constitucional, que reconocen el rol primordial de
la víctima en el proceso penal y la necesidad de protección de estas, y lo
aportado bajo esta modicación del texto adjetivo penal.
Finalmente, el 15 de junio de 2012, se produce una reforma sustan-
cial del Código Orgánico Procesal Penal, la cual termina por desmantelar
toda la estructura del Sistema Acusatorio, que Venezuela acoge por con-
ducto de la reforma del texto adjetivo penal y de la propia constitución,
alegando la imposibilidad de resolver los problemas que siempre han es-
tado vigentes desde la promulgación de este texto en el año 1998, entre
estos: el retardo procesal, el hacinamiento carcelario y el incremento de
la delincuencia. La aludida reforma, se puede sintetizar en la abolición de
la participación ciudadana, la incorporación del procedimiento especial
para el juzgamiento de los delitos menos graves de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 354 al 371 eiusdem, entre otros.
Se reitera, después de este breve recorrido que en el ámbito nacional, la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y el Código
Orgánico Procesal Penal de 2012, y todos aquellos instrumentos jurídicos
internacionales que consagran de forma especíca los derechos y garantías
reconocidos integralmente a las personas que se encuentran inmersos en un
conicto penal para lo cual es necesario acudir al Sistema de Administra-
ción de Justicia, precisamente, dichos cuerpos legales, regulan la aplicación
de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de
la libertad, que es el objeto puntual del estudio, entre otras tantas guras
procesales, a partir de los postulados del Sistema Acusatorio, que encuentra
Fernando Silva
33
su asiento en las normas contenidas en el texto fundamental, especícamen-
te, en el Título III, De los Derechos Humanos y garantías, y de los deberes,
Capítulo I, marcando el derrotero a seguir en esta materia.
Entre estos, es de superlativa importancia para los nes del estudio, lo pre-
visto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Ve-
nezuela de 1999, que dispone el debido proceso, en los términos que siguen:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judicia-
les y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo esta-
do y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho
a ser noticada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las
pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer
su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del de-
bido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir
del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso,
con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legal-
mente por un tribunal competente, independiente e imparcial estableci-
do con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse
de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en
las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en
esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio
sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tri-
bunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra
sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto
grado de consanguinidad y segundo de anidad. La confesión solamente será
válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. La confesión sola-
mente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no
fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
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7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en
virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o repara-
ción de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión
injusticados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la
responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de
la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas (Asamblea
Nacional Constituyente, 1999).
Del contenido del artículo que antecede se extraen cada una de las con-
diciones que deben estar presentes en el juzgamiento de la conducta huma-
na, por expreso mandato constitucional, obligación de categórico cumpli-
miento, cuya omisión acarrearía, una vuelta a las retrógradas políticas de
intervención penal, violatoria de los postulados del sistema acusatorio.
Íntimamente relacionado con lo reseñado aparece el contenido del ar-
tículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
de 1999, que establece que, el proceso constituye un instrumento fun-
damental para la realización de la justicia, y a este n tributa el artículo
285, numeral 3, al atribuirle al Ministerio Público, el ordenar y dirigir la
investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer
constar su comisión con todas las circunstancias que puedan inuir en la
calicación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partici-
pes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relaciona-
dos con la perpetración del hecho punible.
Los aspectos constitucionales antes expuestos, representan el marco
normativo que sirve de sustento para la comprensión del Sistema Acu-
satorio, y de la vigencia de sus postulados al momento de la aplicación de
las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, en virtud
de que estas instituciones deben contar con amplias garantías a n de no
hacer nugatorio derechos fundamentales como el de la libertad, dignidad,
integridad, el debido proceso, la presunción de inocencia, entre otros, lo
que amerita por parte del Estado venezolano, la adopción de medidas de
toda índole, tanto en el orden político, jurídico y administrativo, para
prevenir este tipo de acciones, en consonancia con los tratados interna-
cionales sobre la materia, atendiendo a los valores explanados en el texto
Fernando Silva
35
constitucional, donde reviste vital importancia, el diseño y despliegue de
herramientas o estrategias de política criminal ecaces e idóneas, para en-
frentar el fenómeno de la delincuencia en Venezuela, sin ningún atisbo
de arbitrariedad, en razón de lo planteado será necesario a continuación
realizar un estudio detenido de cada uno de estos principios y garantías
que aún están vigentes en el contexto patrio.
Principios que fundamentan la aplicación del Código
Orgánico Procesal Penal
El Código Orgánico Procesal Penal, desde su promulgación hasta la ac-
tualidad, en su Título Preliminar, ha desarrollado la mayoría de los princi-
pios reconocidos en los instrumentos jurídicos internacionales y nacionales,
y aún aquellos reseñados por la doctrina, en efecto, de la clasicación pro-
puesta por Gimeno Sendra (1988), sólo se excluye los principios relativos
al régimen de los recursos, en tanto que de la aportada por Claus Roxin
(2000), apenas se omite el principio de in dubio pro reo y la garantía de la
doble instancia. No obstante, ambas forman parte del ordenamiento proce-
sal penal interno al estar contempladas, no sólo en el cuerpo adjetivo penal,
sino en el texto constitucional y en las normas internacionales contenidas
en los convenios y pactos de Derechos Humanos raticados por Venezuela.
En este contexto se procederá a realizar una referencia a los principios
y garantías procesales, así como a los enunciados contenidos bajo el Título
Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal del 2012, en el mismo
orden indicado en el texto en análisis, acogiendo el autor del estudio ese
esquema, sin pretender entrar en la discusión, aun latente, sobre la divi-
sión de los principios, derechos y garantías.
En este particular, se subraya que si bien el proceso penal tiene por -
nalidad la búsqueda de la verdad material, esa verdad no puede obtenerse
a toda costa, de allí la necesidad de plasmar positivamente una serie de
garantías para los sujetos procesales intervinientes, y entre ellos, funda-
mentalmente para el imputado, es este el argumento de la recepción en
el Título Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, vigente desde
1999 hasta la actualidad, de una serie de principios y garantías procesales,
que concita a la aplicación del Sistema Acusatorio que le sirve de sustrato.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
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La recepción de esos principios y garantías procesales en el Título Pre-
liminar, tal como se asienta en la Exposición de Motivos del texto adjetivo
penal, suministran una idea del sistema que se pretendió implantar. Esas
garantías procesales, constituyen una serie de escudos protectores de los
individuos para que el ejercicio del poder penal del Estado no se convierta
en una aplicación arbitraria de la pura fuerza y termine siendo un elemen-
to avasallador, tiránico, dentro de la sociedad (Binder, 2009).
Empero, se puede adelantar que tal y como ocurría en el sistema in-
quisitivo, estas garantías procesales que han signicado un triunfo de la
humanidad en la historia política de occidente son hoy, completa y siste-
máticamente, abiertamente desconocidas en la praxis, perlando a algu-
nos de los sistemas procesales latinoamericanos como inquisitivos. Tales
principios aparecen desarrollados en los términos y bajo las condiciones,
que se plasmaran a continuación.
Juicio previo y el debido proceso
En el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal de 2012, se consa-
gran las garantías del juicio previo y debido proceso, de la siguiente manera:
Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado,
sin dilaciones indebidas, sin formalismos, ni reposiciones inútiles, ante
un Juez o Jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este
Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido
proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales
suscritos por la República (Presidencia de la República, 2012: 19)
El sólo hecho de que, las anteriores garantías aparezcan contempladas en
el primer artículo del texto adjetivo, proporciona una idea de la importan-
cia que el legislador les ha dado. En efecto, así como el principio de legali-
dad material establece la necesidad de que el delito y la pena estén descritos
previamente en la ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del
Código Penal vigente, y el ordinal 7 del artículo 49 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, la necesidad del juicio previo se erige
como una garantía procesal en la que descansa el sistema predominante-
mente acusatorio que desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal.
Fernando Silva
37
En este sentido se arma que la garantía del juicio previo y debido proceso,
indica que debe existir necesariamente “un proceso” y que ese proceso se rige
por la ley anterior al hecho que es su objeto y que, además, así como el juicio
termina necesariamente en la sentencia, el «proceso» debe preceder, también
necesariamente, al juicio (Binder, 2009). Señala este autor que los principios
limitadores del juicio previo extienden sus efectos a la totalidad del proceso.
En consecuencia, el juicio debe ser preparado y controlado. Su preparación,
esto es, la investigación preliminar y la fase intermedia o de control de la acu-
sación, así como el control de la sentencia (recursos), conforman, junto con el
juicio, la totalidad del procedimiento en sentido estricto. En sentido amplio
también forma parte de ese proceso la fase de ejecución.
Sintetiza el autor la garantía del juicio previo, considerándola como una
fórmula contentiva de una limitación objetiva al poder penal del Estado y
una limitación subjetiva al ejercicio de ese poder, a través del juez, como
único funcionario habilitado para desarrollar el juicio. Desde otro ángulo, el
derecho a un juicio previo representa el punto de máxima ecacia de todas
las garantías procesales, a saber, derecho de defensa, presunción de inocen-
cia, inmediación, publicidad, entre otras. Pareciera que la trascendencia de
esta garantía justica el que el legislador venezolano la haya plasmado como
primer artículo del Código Orgánico Procesal Penal.
Del mismo modo, el derecho a un juicio previo que supone la necesaria
intervención de un juez (independiente) junto con la garantía del juez
natural, conforman el derecho al debido proceso (due process of law), de-
recho cuyo origen se remonta a la Carta Magna Inglesa de Juan Sin Tierra
del Año 1215 (Pérez, 2007).
En esa Carta, ilustra el autor que se reconocían una serie de derechos
feudales en respuestas a las demandas de los barones de Runnymede e ini-
cialmente constaba de sesenta y tres capítulos y en el número 39 el Rey
Juan prometió: «Nullus liber capitur, velim prisonetur, autdissaisiatur,
aututlagetur, autexultetur, autaliquo modo destruatur, necsuperumibimus,
necsupereummittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per le-
gem térrea», el cual se traduce en la armación de que ningún hombre
libre será aprehendido, hecho prisionero, puesto fuera de la ley o exiliado
ni en forma alguna arruinado, ni iremos ni mandaremos a nadie contra él,
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
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excepto mediante el juicio de sus pares o por la ley de la tierra (Couture,
citado por Pérez, 2007).
De acuerdo con el autor del texto anterior se desprenden dos garantías
procesales fundamentales, la garantía del juez competente (legale judi-
cium parium sourum) y la de la ley preexistente (legem térrea). Al mismo
tiempo se deduce la garantía o derecho a ser juzgado por sus iguales lo que
vendría a ser el antecedente directo de la participación ciudadana en la
administración de justicia.
Ejercicio de la Jurisdicción
El ejercicio de la jurisdicción como principio se reitera en el artículo
2 del Código Orgánico Procesal Penal (2012), en los siguientes térmi-
nos: «La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos
y ciudadanas, y se imparte en nombre de la República por autoridad de
la ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo
juzgado» (Presidencia de la República, 2012: 149).
Si a los jueces corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, estos no
pueden desentenderse de las consecuencias de sus decisiones, de allí que en la
previsión citada se puede igualmente ubicar el fundamento de la fase de eje-
cución penal como una etapa jurisdiccional -no administrativa- del proceso.
Participación ciudadana
Igualmente, la participación de ciudadanos no profesionales del de-
recho o de la abogacía, en el acto de administrar justicia fue un principio
recogido por el Código Orgánico Procesal Penal de 1998, hasta el año
2012, no obstante, en la última reforma que sufriera dicho texto se modi-
can las condiciones de la participación en los términos contenidos en el
artículo 3 eiusdem, que es del tenor siguiente:
En ejercicio de la democracia participativa que consagra el artículo 6 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se garantiza la partici-
pación de todo ciudadano o ciudadana en la administración de justicia penal.
Los ciudadanos y ciudadanas participarán en la administración de la jus-
ticia penal conforme a lo previsto en este Código y en el reglamento co-
rrespondiente.
Fernando Silva
39
La participación ciudadana en la administración de justicia se ejerce a
través de los mecanismos de control social previstos en el ordenamiento
jurídico, para la selección y designación de los jueces y juezas, magistrados
y magistradas, así como la asistencia y contraloría social, en los juicios
orales, y seguimiento para la aplicación de fórmulas alternativas a la pro-
secución del proceso y cumplimiento de pena.
Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, la ley podrá estable-
cer otros mecanismos de participación ciudadana ante los tribunales con
competencia especiales (Presidencia de la República, 2012: 39).
A pesar de la reforma, es fácil entender que la participación ciudadana
en la administración de justicia se constituye en una institución funda-
mental del proceso penal.
En desarrollo de este principio, el Código Orgánico Procesal Penal de
1998, inicialmente incorporó las dos modalidades de jurado, a saber, el clá-
sico o tradicional, integrado en el ámbito nacional, por nueve ciudadanos
que debían carecer de formación jurídica y que emitían un veredicto de cul-
pabilidad o no culpabilidad, correspondiendo al juez profesional la cali-
cación jurídica del hecho y la determinación de la pena si la sentencia fuese
condenatoria; y el denominado «escabino», modelo adoptado por las más
inuyentes naciones europeas, entre ellas Alemania, que se caracterizaba
por la integración del tribunal con jueces populares, en un número menor, y
jueces profesionales, quienes decidían conjuntamente sobre la culpabilidad
o no culpabilidad del acusado, pero la calicación jurídica del hecho y even-
tual determinación de la pena correspondían al Juez Profesional.
Tal y como se advirtiera con antelación, la modalidad de Tribunal con
Jurados fue suprimida en la reforma al Código Orgánico Procesal Penal
que aconteciera en el año 2001, y el escabinado en la reforma de 2012,
desapareciendo del contexto legal patrio dichas guras legendarias de par-
ticipación ciudadana.
En este sentido, se observa una grave irregularidad respecto de la última
reforma del texto adjetivo patrio, ya que este principio adquirió rango consti-
tucional, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la Repúbli-
ca Bolivariana de Venezuela de 1999, que es posterior a la promulgación del
texto adjetivo penal en 1998, declarando en su artículo 253, que el Sistema
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
40
de Justicia está constituido, entre otros, por los ciudadanos o ciudadanas que
participan en la administración de justicia conforme a la ley, circunstancia esta
que deberá ser atendida en una futura modicación del Código Orgánico
Procesal Penal, a n de no contrariar lo dispuesto en la Carta Política, donde
se considera vital dicha participación para la consecución de los objetivos de
justicia y libertad que reconocen los artículos 1 y 2 del texto fundamental.
Autonomía e independencia de los Jueces y Juezas
Se reitera en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal del año
2012, el principio constitucional de autonomía e independencia de los
jueces, al prescribir la norma taxativamente:
En el ejercicio de sus funciones los jueces y juezas son autónomos e inde-
pendientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la
ley, al derecho y a la justicia.
En caso de interferencia en el ejercicio de sus funciones, los jueces y juezas
deberán informar al Tribunal Supremo de Justicia sobre los hechos que
afecten su independencia, a los nes de que la haga cesar (Presidencia de
la República, 2012: 93).
La autonomía e independencia de los jueces, es una garantía conse-
cuencia del principio de separación de los poderes públicos que junta-
mente con la competencia, constituyen los tres atributos del juez natural.
Entonces, debe garantizarse la autonomía e independencia del Poder Ju-
dicial respecto del Ejecutivo y del Legislativo, a n de que la colaboración
armónica prevista en la Carta Política no se vaya a convertir en una peligrosa
injerencia en cuanto a la nominación de los miembros de la judicatura, a la
estabilidad en el desempeño de sus cargos, en cuanto a las limitaciones que
pudieran imponerse respecto de la capacidad decisoria de los jueces o sobre
la competencia para intervenir en determinados aspectos del proceso.
Íntimamente relacionado con lo anterior está la obligación del juez de so-
meterse sólo al imperio de la ley y del derecho, pero esta sujeción a la ley no
supone una subordinación al Poder Legislativo, máxime si de conformidad con
lo previsto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el juez
debe aplicar preferentemente la norma constitucional en detrimento de la nor-
ma legal que colidiere con aquella, entendido como el principio de Supremacía
Fernando Silva
41
Constitucional. Por otra parte, rompe el legislador adjetivo, bajo esta norma,
con el criterio positivista que reduce el derecho sólo a la ley, cuando se le permite
al juez que pueda hacer invocar otras fuentes al fundar su decisión.
Autoridad del Juez o Jueza
Se estatuye en el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal del año
2012, el principio de la autoridad del juez. Es este principio la otra cara de la
obligación de decidir, pues de nada valdría forzar a los jueces a pronunciarse
si no se establece de manera imperativa el cumplimiento de tales decisiones.
De la misma manera debe garantizarse a los jueces el contar con el au-
xilio de las demás autoridades de la República para el cumplimiento de
esa y sus otras funciones. Tal principio es recogido de la siguiente manera:
Los jueces y juezas cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dicta-
dos en ejercicio de sus atribuciones legales.
Para el mejor cumplimiento de las funciones de los jueces y juezas, y tribu-
nales, las demás autoridades de la República están obligadas a prestarles la
colaboración que les requieran en el desarrollo del proceso.
En caso de desacato, desobediencia a la autoridad o incumplimiento de la
orden judicial, el juez o jueza tomara las medidas y acciones que considere
necesarias, conforme la ley, para hacer respetar y cumplir sus decisiones.
Cuando el juez o jueza aprecie u observe la comisión de algún hecho pu-
nible con ocasión al incumplimiento de la orden, está obligado u obligada
a noticar inmediatamente al Ministerio Público, a los efectos legales co-
rrespondientes (Presidencia de la República, 2012: 154)
Es imperioso acotar que bajo la promulgación del primigenio texto adje-
tivo penal se coloca al Juez como un tercero imparcial que sólo está llamado a
resolver el conicto planteado entre acusador y acusado, por lo cual se dispone
su carácter de sujeto imparcial, debiendo únicamente garantizar a las partes
que sus respectivas pretensiones obtendrán respuesta oportuna y motivada.
Obligación de decidir
En el artículo 6 del texto adjetivo penal vigente, se reitera un principio
ya consagrado en el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 19,
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
42
como lo es la obligación de decidir: “Los jueces y juezas no podrán abste-
nerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deciencia, oscuri-
dad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamen-
te alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia”
(Presidencia de la República, 2012: 75). Esta previsión se consustancia
con los principios ya analizados, y con el deber del juez de decidir, dando
respuesta oportuna a las pretensiones de las partes.
Juez o Jueza natural
En el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal del año 2012, se
desarrolla la garantía de ser juzgado por los jueces naturales, en los térmi-
nos que siguen:
Toda persona debe ser juzgada por sus jueces o juezas naturales y, en con-
secuencia, nadie puede ser procesado ni juzgado por jueces o juezas, o
tribunales ad hoc. La potestad de aplicar la ley en los procesos penales co-
rresponde, exclusivamente, a los jueces y juezas, y tribunales ordinarios o
especializados establecidos por las leyes, con anterioridad al hecho objeto
del proceso (Presidencia de la República, 2012)
Al igual que el delito y la pena deben estar previamente establecidos
por la ley (nullum crimen nulla poena sine lege previa), el juez que habrá de
juzgar ese hecho e imponer la pena respectiva, también debe haber sido -
jado por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho prohibido, así
lo dispone expresamente la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela de 1999, cuando en su artículo 49 prevé: «Toda persona tiene
derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordina-
rias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en
la Ley» (Asamblea Nacional Constituyente, 1999).
La exigencia de que el juez que habrá de conocer haya sido instituido
con anterioridad al hecho, es una garantía de su imparcialidad. Explican
los doctrinarios consultados que:
La imparcialidad como requisito indispensable de la concepción del juez
natural debe mirarse desde una doble perspectiva: a) La situación sub-
jetiva del juez que puede sentirse en incapacidad de administrar justicia
de manera imparcial porque recae alguna de aquellas circunstancias que
Fernando Silva
43
pueden colocarlo en posibilidad de decidir de conformidad a los intere-
ses que sobre él conuyen, antes que de conformidad con la ley y con el
acervo probatorio existente, y b) La situación social de credibilidad del
medio en relación con una correcta administración de justicia y que nos
haría recordar el viejo proverbio popular según el cual, no sólo hay que
ser la mujer del César, sino que debe parecerlo, y que signica que no sólo
el juez debe ser imparcial, sino que sus comportamientos ociales deben
brindar la suciente objetividad en cuanto a su imparcialidad, que el me-
dio comunitario crea en la justicia que administra (Rosell, 2003).
El juez es imparcial cuando llega al proceso con el solo interés de ad-
ministrar justicia, función que llevará a cabo con base en el resultado del
debate probatorio y con respeto a los principios de oralidad, publicidad,
concentración e inmediación.
Presunción de Inocencia
El principio de la presunción de inocencia implica que hasta tanto me-
die una sentencia condenatoria, el imputado debe recibir un trato acorde
con tal carácter, esta garantía aparece regulada en el artículo 8 eiusdem, en
los términos que siguen:
Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene
derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras
no se establezca su culpabilidad mediante sentencia rme (Presidencia de
la República, 2012: 114)
El principio en cuestión trae importantes consecuencias jurídicas, en-
tre estas, releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabili-
dad, por tanto, será el órgano encargado de la persecución penal, es decir,
el Fiscal del Ministerio Público, quien deberá demostrar su responsabi-
lidad en el hecho que se le imputa. En caso de que esa responsabilidad
no llegue a acreditarse, con base en el principio in dubio pro reo que rige
en materia probatoria, deberá absolverse. Al dictarse un pronunciamiento
denitivo sobre su responsabilidad, el imputado no podrá ser perseguido
nuevamente por ese mismo hecho (no bis in ídem).
Pero el legislador no se conformó con reiterar que ese estado de ino-
cencia rige mientras una sentencia condenatoria no lo desvirtúe, sino que,
además dispone el «trato» como inocente para la persona objeto del
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
44
proceso. Este principio constituye pues el fundamento de la previsión del
ordinal 4° del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal del año
2012, donde se ja como una regla para la actuación policial, la no pre-
sentación de los detenidos a ningún medio de comunicación social. Con
ello se protege, además, el principio de respeto a la dignidad humana, tal y
como se analizará con más detalle en el capítulo que sigue.
Afirmación de Libertad
Vital para los nes del estudio propuesto, es el artículo 9 del Código
Orgánico Procesal Penal del año 2012, que recuerda el principio confor-
me al cual la libertad durante el proceso es la regla y su privación la excep-
ción. A tal efecto, la norma aludida trata la armación de la libertad, en
los siguientes términos:
Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la pri-
vación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o
imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser in-
terpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la
pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este
Código autoriza.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este
Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela (Presidencia de la República, 2012: 19)
Esta norma jurídica será objeto de un estudio detallado, en los subsi-
guientes capítulos, por ser parte fundamental del análisis, por lo que basta
con señalar en este acápite que como principio orientador del enjuicia-
miento aparece la armación de libertad como garantía del imputado y
procesado, el cual se relaciona con el contenido del artículo 13 del Código
Orgánico Procesal Penal (2012), que dispone la nalidad del proceso pe-
nal, destacando que es la búsqueda de la verdad, sin embargo, tal objeti-
vo no puede obtenerse a cualquier precio, de allí la necesidad de regular
cuidadosamente la mayor injerencia que el derecho puede reconocer al
Juez, al decidir sobre la restricción o limitación de algunos de sus derechos
constitucionales y, entre ellos, fundamentalmente, su libertad.
Fernando Silva
45
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal (2012), después de
raticar el principio universal según el cual la libertad es la regla, dispone
lo excepcional de las medidas que pueden limitarla, medidas que además
deberán ser proporcionales y necesarias.
Con sustento en lo expuesto, la garantía de la libertad durante el proce-
so adquirió con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
de 1999, una mayor concreción al restringirse la privación de la libertad a
sólo dos hipótesis de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44: los
casos de agrancia y la detención por orden judicial.
Respeto a la Dignidad Humana
El reconocimiento de quien presuntamente ha transgredido la ley no
obstaculiza el reconocimiento de una serie de derechos que el ordena-
miento jurídico ha prescrito, entre estos surge la previsión del artículo 10
del Código Orgánico Procesal Penal (2012), intitulado respeto a la digni-
dad humana, que a la letra dispone:
En el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a
la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que
de ella derivan, y podrá exigir a la autoridad que le requiera su compare-
cencia el derecho de estar acompañada de un abogado de su conanza.
El abogado requerido, en esta circunstancia, sólo podrá intervenir para
garantizar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 1 de este Código
(Presidencia de la República, 2012: 152)
Esta garantía, aun cuando está dirigida fundamentalmente a la protec-
ción del imputado, es indudable que también tendría aplicación en el caso
de la víctima, a n de evitar la posible victimización secundaria que esta
pudiera sufrir por parte de algún operador del sistema de administración
de justicia.
Titularidad de la Acción Penal
En el artículo 11, se reitera el carácter público de la acción penal al
declararse: “La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio
Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucio-
nales y legales” (Presidencia de la República, 2012: 116).
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
46
En esta disposición se recogen además de la titularidad de la acción
penal, los principios de ocialidad, legalidad procesal y oportunidad, con-
templados en el artículo 285, ordinal 4 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999.
Conforme a lo expuesto, la acción penal es ocial pues pertenece al
Estado, y este como su titular puede ejercerla a través de distintos órga-
nos. En un sistema inquisitivo la ejerce a través del juez, sujeto procesal
en quien se concentran las funciones básicas del proceso (acusar, defender
y decidir). En un sistema acusatorio -o predominantemente acusatorio-
como es el caso del que desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal, la
ejerce a través del Ministerio Público.
El principio de legalidad en cuanto máxima inherente al concepto de
Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, hace relación a la
obligación de todos los órganos de las ramas del poder público de dirigir
sus actuaciones conforme al derecho vigente (Perdomo, citado por Tama-
yo, 2001).
A esta obligación no escapa el Ministerio Público, órgano integrante,
según el texto constitucional, del sistema de justicia, en quien el Estado
ha delegado el ejercicio de la acción penal, atribución que debe ejercer
ante toda noticia de delito (de acción pública), por ello a partir del cono-
cimiento de la presunta comisión de un delito debe ordenar la práctica de
las diligencias de investigación tendentes a demostrar el hecho cometido
y a identicar a quienes hayan sido sus autores o partícipes, con ello se
persigue el resguardo de la víctima y el restablecimiento del orden social
quebrantado por el delito.
Con la secularización del Derecho Penal, el Estado se ha arrogado la fa-
cultad de perseguir la comisión de hechos punibles, y con ello, ha asumido
el deber de hacerlo. El principio de legalidad es, entonces, la consecuencia
necesaria de la potestad punitiva del Estado que implica una renuncia por
parte de los ciudadanos a la defensa privada de sus intereses y, en conse-
cuencia, con muy pocas excepciones, sólo el Estado está legitimado para la
persecución penal de ocio (Perdomo, citado por Tamayo, 2001).
Como una excepción al principio de la legalidad procesal, se establece
Fernando Silva
47
en el Código Orgánico Procesal Penal de 2012, la posibilidad de que el
llamado a ejercer la acción penal pueda prescindir de su ejercicio o limitar-
la a alguno o algunos de los imputados, excepción perfectamente reglada
en los supuestos taxativos de los artículos 38 al 40, ya que su aprobación
queda sometida a la autorización previa del juez de control.
Tales supuestos de oportunidad ratican el contenido del principio de
legalidad, en la medida en que la ley previamente determina el ámbito de
discrecionalidad del Ministerio Público para prescindir del ejercicio de la
acción, pues al tratarse de una oportunidad reglada el scal no puede dejar
de cumplir con su obligación sino en los casos taxativamente señalados
por la norma.
Defensa e Igualdad entre las partes
La dualidad de partes, característica fundamental de un sistema acusato-
rio, supone reconocer a ambas las mismas cargas, pero también los mismos
derechos, destacándose entre éstos últimos la defensa e igualdad. En tal sen-
tido, dispone el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal de 2012:
La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni des-
igualdades.
Los jueces y juezas, y demás funcionarios judiciales no podrán mantener,
directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de
las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su
conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas (Presidencia de la Re-
pública, 2012: 114).
Hoy día, se reconoce la bilateralidad del derecho de defensa, es decir,
este no corresponde únicamente al demandado o acusado sino también a
quien demanda o acusa. Tal garantía tiene, además, carácter operativo, a
diferencia de las otras que tienen carácter estático (legalidad, juicio pre-
vio, presunción de inocencia, entre otras), pues al defensor ponerlas en
marcha las torna reales y se convierte en vigilante de que se cumplan las
reglas del juego (Binder, 2009).
Es tal el celo que el legislador ha puesto en el resguardo de estas ga-
rantías que prevé consecuencias muy graves para el juez que mantenga
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
48
comunicación por separado con una sola de las partes, tal hecho congura
no sólo una causal de recusación, de conformidad con el ordinal 6 del
artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal (2012), sino que además
podría provocar, previo el proceso respectivo, la destitución del funciona-
rio, y así lo estipula el artículo 88 eiusdem.
Finalidad del proceso
Tal y como se reriera con antelación, el n primordial del proceso
penal es la búsqueda de la verdad material; a ese n deberá dirigirse la
actuación de todos los sujetos procesales que intervienen en él, correspon-
diendo a los jueces, al momento de decidir, atenerse a esa verdad. De esa
nalidad del proceso trata el artículo 13 del texto adjetivo penal, en los
términos que siguen: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos
por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta na-
lidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión” (Presidencia
de la República, 2012: 45).
Ciertamente el juez debe dirigir su acción a la búsqueda de la verdad,
sin embargo, ello no puede justicar el que este asuma facultades inves-
tigativas o probatorias, tal posibilidad comprometería su imparcialidad
afectando seriamente los principios del sistema acusatorio.
Oralidad
En el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal (2012), se enun-
cia uno de los principios del procedimiento que lucen como característi-
cos del sistema de corte acusatorio: la oralidad. Precisa la norma en cues-
tión que: «El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas
en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código» (Presiden-
cia de la República, 2012).
Sólo la oralidad garantiza que cada individuo involucrado y presente
en la sala del juzgado conozca sobre lo que decide el juez. Tal exigencia
también se aplica a los hechos evidentes, pues aun siendo evidentes, deben
ser objeto de la vista penal. De manera que, en la medida en que haya que
introducir documentos en el proceso penal, se requiere que los mismos
sean leídos en voz alta cada uno en particular.
Fernando Silva
49
La oralidad impide además una burocracia exagerada. Haciéndose
prácticamente imposible al juez delegar a terceros, funciones que le co-
rresponden a él exclusivamente, como, por ejemplo, el interrogatorio del
acusado, la práctica de pruebas, el interrogatorio de los testigos, entre
otros. Sólo la audiencia oral y la publicidad que allí se establece pueden
asegurar que el acusado y su defensor estén participando en todo aquello
que se hace para que se dictamine el fallo. Este es un principio que no sólo
sirve para la defensa y el resguardo de los derechos del acusado, sino tam-
bién para la búsqueda de la verdad, como n o meta del procedimiento
penal.
Publicidad
Otro principio del procedimiento lo es la publicidad, el mismo apare-
ce previsto en el artículo 15 del Código Orgánico Procesal Penal de 2012:
“El juicio oral tendrá lugar en forma pública, salvo las excepciones de la
ley” (Presidencia de la República, 2012). La sola publicidad de la senten-
cia no traduce el cumplimiento de esta garantía, pues ello no reeja el cur-
so del proceso y no permite que se conozca lo acaecido en la audiencia. La
publicidad de la vista principal garantiza la posibilidad de que eventuales
oyentes puedan participar en la misma, y así se colige de la siguiente cita:
La publicidad de la vista principal pertenece a las instituciones fundamen-
tales del Estado de Derecho. Las disposiciones sobre ella deben garantizar
que en caso de que no esté previsto forzosamente por la ley un tratamien-
to en audiencia no pública, o exista un motivo previsto legalmente que
pida la exclusión de la publicidad en la vista principal o de una parte de
ella, o al menos lo admita, tenga lugar el juicio de forma completamente
pública y no a puerta cerrada (Perdomo, citado por Tamayo, 2001).
Un juez que dirige audiencias ante la vista del público y posiblemente
incluso con participación de la prensa es un juez que debe generar sus
argumentos ante los involucrados, o sea el Ministerio Público, el acusa-
do y el defensor, por lo que después del pronunciamiento de la sentencia
dicho sujeto procesal se ve obligado a entregar una fundamentación de la
sentencia, por lo menos en forma resumida, con lo cual le será mucho más
difícil dejarse inuenciar en su decisión.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
50
Otra consecuencia que trae aparejada la publicidad es que, sería muy
evidente si, por ejemplo, en contraste con los argumentos del juicio oral,
pronunciara una sentencia con otra fundamentación y otro contenido, de
allí que el principio de publicidad constituye, en la medida en que supone
una participación pasiva de la ciudadanía en la administración de justicia,
una manera de controlar popularmente tal actividad; sin embargo, con-
trasta con lo expuesto, la derogación que en este particular se realiza bajo
la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de 2012.
Este principio también encuentra importantes límites. Si bien es cier-
to que, el derecho a la libertad de información es un derecho individual
y como tal fundamental se encuentra regulado bajo el artículo 58 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), no por
ello goza de supremacía respecto de otros derechos, como es el caso del
derecho al honor, la reputación y vida privada según lo previsto en el artí-
culo 60 eiusdem, por el contrario, tal derecho no es absoluto y de allí que
en ocasiones tenga que ceder ante otros de igual importancia.
Dado que el Código Orgánico Procesal Penal (2012), establece la pu-
blicidad del juicio es preciso establecer ciertas reglas del juego para im-
pedir que los medios de comunicación impresos o audiovisuales puedan
trasmitir algunos hechos que lesionen las garantías señaladas, ya que en
muchos casos su presencia contribuirá a la formación y cultura de la ciu-
dadanía en la celebración de juicios orales, cuestión de particular impor-
tancia por tratarse del establecimiento de un sistema procesal penal dia-
metralmente distinto en Venezuela a partir del año 1999.
En este marco de análisis, el Tribunal Constitucional español en la sen-
tencia 30/1982 del 1° de junio, ha considerado que no existe dicultad
alguna en la admisión de los medios de comunicación social, teniendo en
cuenta que la publicidad de los juicios implica que puedan ser conocidos
más allá del círculo de los presentes y esta proyección general no puede
hacerse efectiva más allá que con la asistencia de estos medios.
En criterio del investigador, y con el n de garantizar los intereses que
se encuentren en juego debería el Tribunal previa consulta a las partes, dis-
tinguir entre publicidad y publicabilidad en orden a autorizar previamen-
Fernando Silva
51
te cualquier registro o lmación limitando al mismo tiempo su número y
ubicación. Estas limitaciones, podrían imponerse:
a) Ya sea porque constituyen un estorbo en el normal desarrollo del juicio,
dicultando o impidiendo su nalidad inmediata; b) Ya sea porque se
busca proteger la seguridad física de los imputados o testigos; c) Ya sea
porque una difusión de sonido e imágenes más amplia por la publicidad
mediata afecta derechos de la personalidad del imputado, la víctima o los
testigos; d) O bien porque deba resolverse la concurrencia antagónica de
intereses de más de un medio de prensa (García, 1995: 32).
Por otra parte, debe considerarse que en atención a lo dispuesto en
el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966, norma aplicable en Venezuela por mandato constitucional, los me-
dios de comunicación social pueden ser excluidos de la sala de audiencias,
cuando su presencia pueda entorpecer el curso del juicio.
Inmediación
Como consecuencia de la oralidad, el tribunal llamado a decidir debe-
rá presenciar la práctica de todas las pruebas en las cuales fundamentará su
decisión. Así, el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal de 2012,
establece la obligatoriedad de la inmediación en los términos que siguen:
«Los jueces o juezas que han de pronunciar la sentencia deben presenciar,
ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las
cuales obtienen su convencimiento» (Presidencia de la República, 2012)
Este principio, que como se señaló, es consecuencia de la oralidad, su-
pone el contacto directo y personal del juez llamado a decidir, no sólo con
las partes, sino, básicamente, con los órganos y medios de prueba. Por otra
parte, está relacionado con la identidad física del juzgador pues solo aquel
juez que presencia el debate estará en condiciones de decidir.
Indudablemente que la escritura del sistema inquisitivo limitaba la in-
mediación pues, de ordinario, eran funcionarios distintos al juez quienes
practicaban o recibían las pruebas, ante lo cual aquél debía conformarse
para decidir, con la constancia escrita de tales actuaciones.
De igual modo, la inmediación está referida a la actividad probatoria,
pues permite una impresión fresca y directa en la recepción de la prueba
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
52
que contribuirá a formar una opinión en el Tribunal. Es indudable que,
en ningún caso, surtirá el mismo efecto en los jueces llamados a decidir,
la lectura de la declaración de un testigo, que su exposición rendida en su
presencia, en la cual pueda resultar en extremo indicativo u orientador, su
expresión, tono de voz, gestos, seguridad en sus armaciones, entre otros.
Este principio ha sido interpretado por la Sala de Casación Penal del
Tribunal Supremo de Justicia bajo Sentencia No. 423, del 2 de diciembre
de 2003, de la siguiente manera: “El juez llamado a sentenciar es aquel
que haya asistido y presenciado el debate y, por consiguiente, el que haya
podido formarse convicción por haber estado en relación directa con las
partes” (Tribunal Supremo de Justicia, 2003: 202).
El criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo
de Justicia venezolano consiste en que los jueces que presencian la audien-
cia pública y oral deben ser los mismos que suscriben la sentencia, ello en
atención al principio de inmediación.
Concentración
Por cuanto el proceso penal y, básicamente, la fase del juicio deberá de-
sarrollarse con celeridad y el tribunal está vinculado por las pruebas prac-
ticadas en su presencia (salvo el caso excepcional de las pruebas anticipa-
das), es necesario, para garantizar la delidad de la apreciación probatoria,
que entre la práctica de esas pruebas y la decisión no transcurra un tiempo
demasiado amplio.
A tal efecto, el Código Orgánico Procesal Penal (2012), en el artícu-
lo 17 consagra el principio de la concentración: “Iniciado el debate, éste
debe concluir sin interrupciones en el menor número de días consecuti-
vos posibles” (Presidencia de la República, 2012).
Íntimamente relacionado con el principio de inmediación está el de
concentración o continuidad del juicio pues, si al juez le interesa obtener
una impresión directa debe establecer la posibilidad de intervenir en for-
ma permanente en el proceso. Todo esto puede producir el resultado de-
seado si no existen entre las distintas partes del debate periodos de tiempo
excesivamente prolongados.
Fernando Silva
53
En consecuencia, si el juez debe decidir con base en las pruebas practi-
cadas en su presencia, necesariamente deberá existir proximidad temporal
entre la recepción de esa prueba y el momento en que debe sentenciar (de
allí la relación con la continuidad).
Resulta fundamental señalar que, en un procedimiento informado
por el principio de concentración, existe una jación legal de momentos
y oportunidades para hacer uso de los medios de ataque y defensa y para
realizar las diversas actuaciones procesales, pues concentración no quiere
decir, en absoluto, desorden de los actos, ni ausencia de las facultades en
el órgano jurisdiccional para conducir adecuadamente los debates y evitar
alegaciones y pruebas con ánimo dilatorio (Berzosa, citado por García,
1995).
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal de 2012, regula las
oportunidades para hacer uso de tales medios de ataque y defensa, como
es el caso de las excepciones, y por esta vía procurar la depuración del pro-
ceso en orden a evitar la suspensión del juicio.
Contradicción
En el artículo 18 se garantiza el principio de contradicción, ello no es
más que una consecuencia de la dualidad de partes que caracteriza el nue-
vo proceso penal, regulándolo sucintamente bajo los siguientes términos:
«El proceso tendrá carácter contradictorio» (Presidencia de la Repúbli-
ca, 2012). En la fase del juicio la garantía de la contradicción del proce-
so supone la posibilidad de que los medios de prueba en que se funde la
sentencia deben haber sido controlados por la parte contra quien obran
y en las demás fases del proceso constituye una garantía de las partes en el
sentido de poder oponerse o controlar las actuaciones de la contraparte.
Tal como está organizado el proceso y, especícamente, el proce-
dimiento ordinario, queda claro que la fase del juicio es sólo una de las
etapas del proceso, solo que está precedido por las fases preparatoria e
intermedia, entendiendo que la fase impugnativa (en caso de sentencia
denitiva) y de ejecución, le suceden temporalmente; ello implica que, si
el proceso se concibe como un todo, en cada una de sus partes debe estar
presente la garantía de la contradicción.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
54
Control de la Constitucionalidad
Dentro de esa labor pedagógica que supone la enunciación de todos
esos principios y garantías procesales en el Título Preliminar del Código
Orgánico Procesal Penal (2012), el legislador ha querido recordar en el
artículo 19, la supremacía del texto constitucional y la posibilidad de su
aplicación directa, cuando la ley vulnerare alguno de sus preceptos; tal
posibilidad resulta particularmente importante dentro del proceso penal
dado los intereses en juego y la posible limitación, con ocasión del desa-
rrollo de algún derecho individual: «Corresponde a los jueces y juezas
velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los
tribunales deberán atenerse a la norma constitucional» (Presidencia de la
República, 2012).
Persecución
Consagra el Código Orgánico Procesal Penal (2012), en el artículo
20, la posibilidad de una nueva persecución penal en casos excepcionales,
tal previsión en modo alguno vulnera el principio de cosa juzgada pues,
los casos en los que se admite tal persecución son claras: la conclusión
del primer procedimiento obedeció a defectos formales o fue interpuesto
ante un tribunal incompetente, razón por la cual ninguna adquirió la au-
toridad de cosa juzgada. Dispone textualmente la norma:
Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo he-
cho.
Será admisible una nueva persecución penal:
1° Cuando la primera fue intentada ante un Tribunal incompetente, que
por este motivo concluyó el procedimiento.
2° Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en
su ejercicio (Presidencia de la República, 2012: 19).
La norma precedente fue interpretada por la Sala de Casación Penal
del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión 329, de fecha 27 de
Julio de 2006, en los siguientes términos:
Fernando Silva
55
Cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su pro-
moción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción
penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que
no puede realizar persecuciones indenidas hasta tanto logre su pretensión
punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al
momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fun-
damental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y
público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades
establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.
De manera que, el artículo 20, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal
Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuere el
caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nue-
va acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera,
razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga
nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los
errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento
de la causa, conforme a lo establecido en el Artículo 28, ordinal 4°, en
concordancia con los artículos 33, ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del
Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fun-
damente el enjuiciamiento del imputado (Tribunal Supremo de Justicia,
2006: 165).
Este es el criterio que se ha mantenido vigente en la actualidad, consi-
derando cada uno de los tribunales de la República cada uno de los presu-
puestos explanados en la sentencia.
Cosa Juzgada
En desarrollo del principio constitucional el ordinal 7 artículo 49, se
reconoce la inmutabilidad de la cosa juzgada en el artículo 21, salvo que
opere en benecio del reo, cual es el caso del recurso de revisión: «Con-
cluido el juicio por sentencia rme no podrá ser reabierto, excepto en el
caso de revisión conforme a lo previsto en este Código» (Presidencia de
la República, 2012). Del principio no bis in ídem surgen las garantías de
única persecución y cosa juzgada.
En efecto, no es posible que una persona sea perseguida penalmente
más de una vez por el mismo hecho, ello no obsta para que sea nuevamen-
te procesada, si el objeto de ese nuevo proceso es la revisión de la sentencia
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
56
a n de declarar su nulidad o de mejorar la situación del penado con base
en el principio de favor imprevisto en la ley penal. Por tanto, el principio
está referido no sólo a los procesos concluidos sino también a los que se
encuentran en marcha.
Lo que supone la garantía del no bis in ídem, no es la imposibilidad de
repetir el proceso sino una doble condena o el riesgo de afrontarla (Bin-
der, 2009). En tal virtud en una decisión de la Cámara Nacional de Casa-
ción Penal Argentina se sostuvo:
La garantía del non bis in ídem no veda únicamente la aplicación de una
nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la ex-
posición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento
a juicio de quien antes lo ha sufrido por el mismo hecho, ya que el solo
desarrollo del proceso desvirtuaría el derecho invocado, dado que el gra-
vamen que es materia de agravio no se disiparía ni aun con el dictado
de una ulterior condena absolutoria. Lo que la ley argentina pretende es
proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecución penal,
simultánea o sucesiva, por la misma realidad histórica atribuida, toda vez
que las garantías sólo juegan a favor y no en disfavor de quien sufre el
poder penal del Estado…
a) Identidad en la persona. Esta exigencia fáctica simplemente supone la
labor de constatación, a través de la identicación del imputado de que se
trata de “la misma persona”.
b) Identidad del hecho. Debe tratarse de la misma hipótesis fáctica plan-
teada con prescindencia de su calicación jurídica.
Para la determinación de la identidad del hecho, es imprescindible remi-
tirse a su signicado jurídico. Los procesos de subsunción son un camino
de ida y vuelta, en los que se transita de la información fáctica a la norma
jurídica y de ésta a los hechos otra vez. Siempre que, según el orden jurídi-
co, se trate de una misma entidad fáctica, con similar signicado jurídico
en términos generales y aquí similar debe ser entendido del modo más
amplio posible, debe entonces operar el principio no bis in ídem.
c) Identidad de causa. Debe tratarse del mismo motivo de persecución, la
misma razón jurídica y política de persecución penal, el mismo objetivo
nal del proceso (Binder, 2009: 114).
Fernando Silva
57
Son muchas las miradas que se posan encima de estas instituciones,
algunas con mayor perspicacia, en virtud de que la múltiple persecución
penal provocada por el Estado se convierte en un múltiple riesgo respecto
de las consecuencias jurídicas que trae aparejada.
Apreciación de las pruebas
Declara el Código Orgánico Procesal Penal (2012), en su artículo
22, que las pruebas deben ser apreciadas libremente por el tribunal, con
ello pone n al sistema legal o tarifado que caracterizó el proceso penal
tradicional venezolano, disponiendo textualmente que: «Las pruebas se
apreciaran por el tribunal según la sana crítica, observando las reglas de la
lógica, los conocimientos cientícos y las máximas de experiencia» (Pre-
sidencia de la República, 2012).
La apreciación libre de las pruebas no implica que el juez no deberá
motivar la decisión. Tal exigencia, según lo declaró la extinta Sala de Ca-
sación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de abril
de 1988, garantiza al ciudadano la existencia de fallos justos y lo protege
contra la arbitrariedad de los jueces, puesto que la ausencia de motivación
fue en el pasado, y lo es en la actualidad, el boquete abierto para que el juez
pueda decidir conforme a sus caprichos o a sus intereses, conculcando los
derechos de las partes procesales y ocasionando grave ofensa a la adminis-
tración pública.
El reconocimiento del principio de la libre apreciación de la prueba
es juntamente con el de participación de los jueces legos en la adminis-
tración de justicia, una muestra de la conanza que el legislador deposita
en la ciudadanía en general. Conanza que ha sido amenazada con las
reformas que ha sufrido el texto adjetivo penal.
Protección de las Víctimas
Finalmente, el principio de protección de las víctimas se impone bajo
el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal (2012), en los térmi-
nos que siguen a continuación:
Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos
de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
58
indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los im-
putados o imputadas o acusados o acusadas. La protección de la víctima y la
reparación del daño a la que tengan derecho serán objetivos del proceso penal.
Los funcionarios o funcionarias que no procesen las denuncias de las víc-
timas de forma oportuna y diligente, y que de cualquier forma afecte su
derecho de acceso a la justicia, serán sancionados conforme al ordena-
miento jurídico (Presidencia de la República, 2012).
Es fácil colegir un amplio conglomerado de principios que buscan
blindar el proceso penal de las arbitrariedades propias del sistema de corte
inquisitivo que marcó toda una era del juzgamiento de la conducta huma-
na, entre estos se ubican una serie de prerrogativas en favor de la víctima,
quien al igual que el imputado se había convertido en un convidado de
piedra en el conicto que la aquejaba.
De lo expuesto puede extraerse que el Sistema Acusatorio, acogido en
el contexto patrio, implica el reconocimiento y, por demás, el respeto por
los derechos de las partes en el proceso, bajo una visión garantista y cons-
titucional, aglutinando las acciones de cada uno de los órganos del Poder
Público en el cumplimiento de estos nes.
Obviamente, bajo el paradigma Sistema Acusatorio, y tomando como
fundamento el contenido de los distintos instrumentos jurídicos de carác-
ter internacional y nacional, que la conforman, se encuentran claramente
denidos los derechos humanos, que permiten una importante aproxima-
ción al proyecto social de protección de estos, que propone y reconoce,
como obligación el texto fundamental venezolano.
Ahora bien, para el logro de un sistema judicial garantista como el
propuesto bajo la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal de
1998, y muy a pesar de las reformas realizadas, hace falta que exista una
verdadera voluntad política por parte de los operadores del Sistema de
Administración de Justicia Penal, a n de deslastrar las viejas prácticas in-
quisitivas, lo cual contribuiría en gran medida a alcanzar las metas y obje-
tivos que impone el Sistema de Corte Acusatorio. Sin embargo:
(…) el funcionamiento, organización y estructuras de los sistemas penales
latinoamericanos se caracterizan por su actuación segmentada, disgre-
Fernando Silva
59
gada y autónoma entre las partes, de manera que los sistemas policiales,
scalía, procesales y de ejecución penal pareciera que respondieran a sí
mismos, como si el acto de hacer justicia correspondiera a varias esferas
independiente y autónomas entre sí y no como un acto cuya culminación
nal deviene de una cadena sucesiva de procesos cuya resultante tiene una
conexión indisoluble y continua (Jiménez, 1991: 114).
A partir de esta armación, y tomando como punto de referencia el
Sistema Acusatorio, a la luz de los principios que conforman el Código
Orgánico Procesal Penal de 2012, se emprenderá el estudio de las medi-
das cautelares sustitutivas de la privación de libertad, atendiendo especial-
mente a la precisión a nivel legal, doctrinal y jurisprudencial respecto al al-
cance del principio de armación de libertad previsto en el texto adjetivo,
como garantía del reconocimiento del valor constitucional de la Libertad.
60
CAPÍTULO II
Alcance del principio de afirmación
de libertad como garantía del
reconocimiento del valor axiológico de
la libertad
En el presente capítulo se precisará el núcleo fundamental del valor
axiológico Libertad y su consagración como derecho fundamental en los
textos legales de orden internacional e interno, atendiendo a su reconoci-
miento como una manifestación concreta del Estado democrático y social
de Derecho y de Justicia, el cual vincula a todos los órganos que integran
el poder público, en su ejercicio, quienes deben promoverlos y respetar-
los, tal y como lo prescribe la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, con última enmienda en el año 2009, el Código Orgáni-
co Procesal Penal (2012) y demás leyes de la Nación, sin obviar en esta
dinámica el papel de los tratados, convenios y acuerdos internacionales
que, de acuerdo con el texto fundamental, prevalecen en el orden interno,
mientras contengan condiciones más favorables para su ejercicio y goce.
Así, una vez que se materialice el ejercicio teórico-jurídico, supra se-
ñalado, será indispensable, reconocer el alcance y límites del principio
de Armación de Libertad, que dispone el texto adjetivo penal, el cual
conjuntamente con el principio del estado de libertad, la proporciona-
lidad e interpretación restrictiva, se erigen --al menos en la doctrina-- en
el ámbito venezolano, como verdaderos escudos protectores del Derecho
a la Libertad personal frente a los potenciales abusos del Estado, todo lo
cual permitirá allanar el camino para el análisis de las medidas cautelares
sustitutivas de la privación de libertad, como formas de privilegiar estos
Fernando Silva
61
principios, y su correspondencia con la práctica judicial mediante el estu-
dio empírico que se desarrolla en esta investigación.
La Libertad y su consagración como derecho funda-
mental en los textos legales de orden internacional
Reconocimiento del Derecho a la Libertad
En relación con el derecho a la libertad, son pocos los autores que han
referido su origen en la edad antigua, algunos se atreven a armar que
en Roma se reguló jurídicamente, bajo la Ley de las XII Tablas (Richani,
1999). De igual modo se advierten algunos vestigios en la época Después
de Cristo, entre estos, sugiere las acciones del emperador Trajano (98 al
117 D.C), y del emperador Valentino (98 al 117 D.C), quienes buscaron
a su modo poner límites a los abusos de los poderosos contra los débiles.
En este escenario, aparecen las ideas de los Filósofos Séneca, Cicerón y
Marco Aurelio, quienes propugnaron la igualdad de todos los hombres,
sumándosele a estas declaraciones, la visión del pensamiento cristiano,
que abogaba por la dignidad humana, imponiéndose la visión iusnatu-
ralista de Santo Tomás, quien llega a expresar: «Que las leyes injustas no
tienen validez moral» (citado por: Richani, 1999: 112), congurándose
todo un movimiento que apuesta por el reconocimiento de los derechos,
entre estos la libertad.
Ahora bien, la libertad y su real concreción como derecho, según los
autores consultados, fue inicialmente registrada en la Carta Magna del
año 1215, conocida como la Carta de Juan sin Tierra, que aun cuando no
fue una ley, sino un pacto entre el rey y los barones libres (liberi homines),
ha sido el documento de mayor transcendencia de estos siglos, llegándose
a considerar el texto constitucional de mayor fama universal, de allí que
reconozca: «De forma pactada una serie de heterogénicas reglas casuísti-
cas que se ocupan de los asuntos más pintorescos» (Universidad Autóno-
ma de México, S/F: 29), entre estos destaca el artículo 54, que prescribía:
«Nadie será detenido o encarcelado, por acusación de una mujer, por la
muerte de otro que no sea su marido» (Universidad Autónoma de Méxi-
co, S/F: 30).
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
62
Empero, ya desde este texto, hay un reconocimiento sin parangón,
al derecho a la libertad, en todas sus dimensiones, y en particular a la li-
bertad personal, en consecuencia, el artículo 58 del texto original, regula
todo lo concerniente a la administración de justicia, del que destaca la
célebre cláusula que impone que:
Ningún hombre libre será detenido o encarcelado o privado de su tierra
o derechos o declarado fuera de la ley o en algún otro modo destruido, ni
contra el iremos, ni contra el enviaremos a otros, excepto por un juicio justo
de pares o por el derecho del país (Universidad Autónoma de México, S/F).
Se extrae de la cita, el reconocimiento del derecho a la libertad perso-
nal, el cual sólo puede ser conculcado previo juicio justo, lo que ha lleva-
do a algunos autores a señalar que aquí se consolida el derecho al debido
proceso o el llamado due process of law, del cual se imponen una serie de
garantías adicionales para su cumplimiento.
Es fácil colegir de dicho texto que, hay un interés real por brindar pro-
tección a las libertades humanas, debido a lo cual se extreman una serie de
medidas que terminan por imponerse bajo la Carta Magna de 1689, única
Constitución escrita y rígida en Inglaterra, y primera en el mundo, donde
desde el Preámbulo se impone:
Que ningún hombre libre será detenido ni encarcelado ni destituido de
su posición libre ni de sus libertades ni libres costumbres ni será proscri-
to ni desterrado ni de ninguna otra forma destruido y que el Rey no lo
juzgará ni lo condenará sino por el legítimo juicio de sus iguales o por el
derecho del país…. (Universidad Autónoma de México, S/F).
Se desprende del contenido que antecede, que se ratican los criterios
vertidos en la Carta Magna de 1215, y las sucesivas normas que surgieron
en esta materia, respecto de las libertades humanas, destacando la pro-
hibición de detenciones arbitrarias y prolongadas, que se impone como
mandato al referir, en su artículo 31:
(…) toda persona… privada de su libertad, … a instancia de su abogado u
otra persona empleada por él…, recibirá sin dilación una orden de Habeas
Corpus mandada en general a todos y cada uno de los sheris carceleros
servidores ociales u otras personas en cuya custodia …estuviera y el she-
ri, carcelero… al recibo de la dicha orden… traerá o hará que sea traído
Fernando Silva
63
el cuerpo de la dicha parte… ante los jueces o justicia… y por consiguiente
el tribunal dentro de los tres días judiciales… procederá a examinar o de-
terminar si la causa de tal auto de prisión… es justa y conforme al derecho
legal o no… (Universidad Autónoma de México, S/F).
Es importante destacar, que esta norma fue complementada por la Ley de
Habeas Corpus (Amendment Act de 1679), buscando atender con efectividad
los problemas que originaban las detenciones arbitrarias y prolongadas, en re-
lación con la conculcación del derecho a la libertad personal y ambulatoria.
De igual modo, la Declaración de Derechos Inglesa redactada por el
Parlamento en 1689, termina por convertirse en el texto más moderno y
relevante del siglo, en él se recogen claras limitaciones al poder, y se auspi-
cian las libertades ciudadanas, incluso hoy muchas de estas cláusulas están
en vigor, verbigracia, aquellas relacionadas con las diez primeras enmien-
das de la Constitución Norteamericana, cuyo origen data de 1787.
Por otra parte, se constata en la Declaración de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea General Constituyente
Francesa del 20 al 26 de agosto de 1789, y aceptada por el Rey de Francia,
el 5 de octubre de este mismo año, desde su preámbulo el reconocimiento
del derecho a la libertad, al preceptuar:
Los representantes del pueblo francés, que han formado una Asamblea
Nacional, considerando que la ignorancia, la negligencia o el desprecio de
los derechos humanos son las únicas causas de calamidades públicas y de
la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer en una declaración
solemne estos derechos naturales, imprescriptibles e inalienables; para
que, estando esta declaración continuamente presente en la mente de los
miembros de la corporación social, puedan mostrarse siempre atentos a
sus derechos y a sus deberes; para que los actos de los poderes legislativo
y ejecutivo del gobierno, pudiendo ser confrontados en todo momento
para los nes de las instituciones políticas, puedan ser más respetados, y
también para que las aspiraciones futuras de los ciudadanos, al ser diri-
gidas por principios sencillos e incontestables, puedan tender siempre a
mantener la Constitución y la felicidad general.
Por estas razones, la Asamblea Nacional, en presencia del Ser Supremo y
con la esperanza de su bendición y favor, reconoce y declara los siguientes
sagrados derechos del hombre y del ciudadano:
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
64
I. Los hombres han nacido, y continúan siendo, libres e iguales en cuanto
a sus derechos. Por lo tanto, las distinciones civiles sólo podrán fundarse
en la utilidad pública.
II. La nalidad de todas las asociaciones políticas es la protección de los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre; y esos derechos son li-
bertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresión... (Asamblea Ge-
neral Constituyente Francesa, 1789).
Todo indica que, los valores reconocidos en la aludida declaración se
sustentan en la libertad, la igualdad, y la seguridad, y no podría ser de
otro modo atendiendo a los pilares básicos que impulsaron la Revolución
Francesa, al punto de ser incorporado todo el preámbulo de este texto en
la Constitución de 1791.
Es menester destacar que, para la Asamblea General Constituyente de
Francia, a cuyo cargo queda la redacción de la Declaración, estos derechos son
inherentes al ser humano, debido a lo cual sólo se hace un reconocimiento de
estos, es decir, ninguna autoridad los ha creado ni otorgado, son preexistentes
a su proclamación, de ahí su carácter de inalienable, lo que genera una clara
necesidad de protección y respeto, pues son esenciales al hombre.
En franca armonía con lo delatado, la Declaración hace expresa refe-
rencia en su artículo 7 a la libertad personal, objeto del presente estudio,
al prescribir:
Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido sino en los casos
determinados por la ley, y según las formas que ella prescribe. Los que
solicitan, expidan, ejecutan o hagan ejecutar ordenes arbitrarias deben
ser castigados; pero, todo ciudadano llamado u obligado por la ley debe
obedecer en el acto: si no se hace culpable por la resistencia (Asamblea
General Constituyente Francesa, 1789).
En concordancia con este contenido, se insiste en señalar que la liber-
tad como valor intrínseco del ser humano, no puede concebirse sin las
garantías de seguridad, lo cual busca evitar las actuaciones arbitrarias que
puedan alzarse contra ella, entre estas destacan, la determinación de las
responsabilidades respecto de aquellos que hayan lesionado o conculcado
este derecho, y el establecimiento de algunas vías o acciones para restituir
la situación jurídica infringida como el Amparo o Habeas Corpus.
Fernando Silva
65
Del mismo tenor, el artículo 9 de la norma in comento, hace referencia
a la libertad individual, al regular la presunción de inocencia, en los térmi-
nos que sigue: «Considerándose inocente a todo hombre mientras no sea
declarado culpable, en los casos en que se estima indispensable detener-
lo, todo rigor que no sea necesario para asegurarse de su detención debe
ser severamente reprimido por la ley» (Asamblea General Constituyente
Francesa, 1789).
Dichos artículos se imponen como claras limitaciones al poder del
Estado, en su afán por derribar estas barreras, ubicando como el primer
eslabón de esta cadena la libertad personal, que aún hoy día, y a pesar de
los avances que se han producido en esta materia, se presenta como el más
frágil de todos los derechos o atributos del ser humano, será simplemente
cuestión de evaluar conscientemente las estadísticas patrias para arribar a
esta conclusión.
Dentro de este marco de ideas, es palpable la condena que trae implíci-
ta la norma en examen, respecto de los abusos y arbitrariedades contra los
cuales se alzaron las ideas del iluminismo, procurando acabar con tantos
siglos de oscurantismo, dejando asentado que, por lo menos en el plano
teórico, se ha realizado enormes esfuerzos por erradicar dichas prácticas,
teniendo como norte todos aquellos valores que inspiraron la producción
de este pequeño documento.
La importancia de la Declaración es patente, ya que enuncia principios
válidos para todos los hombres, para todos los tiempos, para todos los
países, más allá de las particularidades propias de cada Nación, lo que ha
revelado su carácter de programa o proyecto común para la humanidad.
Se estiman estos acontecimientos narrados, como relevantes para el
reconocimiento de los derechos humanos, en especial para el derecho a
la libertad, en virtud de la importancia histórica que estas normas han
tenido para el mundo, llegándose a considerar que Inglaterra y Francia,
han sido los laboratorios constitucionales de la humanidad. Así, una vez
aclarada la génesis del reconocimiento del derecho a la libertad, será ne-
cesario a continuación realizar un breve paneo por el Sistema Universal e
Interamericano de Derechos Humanos, respecto de su consagración.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
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Reconocimiento del Derecho a la Libertad en el Siste-
ma Universal de Derechos Humanos
Para analizar de forma adecuada el derecho a la libertad individual,
una vez que ha sido allanado el origen de este, es relevante vericar su
tratamiento en el Sistema Universal de Derechos Humanos, el cual es una
protección contemporánea que se les brinda a los ciudadanos del mundo
quienes, sin importar su origen, deben contar con mecanismos para evitar
acciones propias del abuso de poder (Villagra, 2005).
Se identica como antecedente de esta iniciativa, la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, los documentos y
prerrogativas forjadas bajo el calor de la Revolución Francesa y la propia
Constitución de los Estados Unidos de América de 1787, con sus corres-
pondientes enmiendas, que terminan por consolidar en el siglo XIX, la
era del constitucionalismo moderno. Basta con subrayar que el primer
texto Constitucional patrio corresponde al año de 1811, en virtud de las
ideas libertarias que inspiraron a Simón Bolívar.
Destaca, en este recorrido que a pesar de una comprensión de la comu-
nidad internacional acerca de la necesidad de protección de los derechos y
garantías individuales, frente al ejercicio del poder público de los Estados,
sobre todo después de los horrores vividos luego de la primera y segunda
guerra mundial, no fue hasta 1945, que se produce el nacimiento de los
sistemas internacionales de protección de derechos humanos, con la crea-
ción de la Organización de Naciones Unidas, establecida en la Carta de la
ONU, producto de la Conferencia de San Francisco celebrada en el año
de 1945; y, en el plano regional, con la instauración del Sistema Interame-
ricano de Derechos Humanos de la Organización de Estados America-
nos, establecidos en la Novena Conferencia Panamericana de Bogotá en
el año 1948 (Ayala, 1998).
Surge entonces un desarrollo importante del derecho internacional de
los derechos humanos, con sustento en los propósitos contenidos en la Car-
ta de Organización de las Naciones Unidas de 1945, que entre otros, pro-
mueve el estímulo y respeto de las libertades fundamentales, sin distincio-
nes basadas en la raza, color, idioma, sexo, considerando que la vulneración
Fernando Silva
67
de estos derechos es un problema que atañe a la comunidad mundial, por lo
que ya no se trata de la resolución de conictos domésticos o internos.
La Comisión de Derechos Humanos, redacta la Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos, suscrita el 10 de diciembre de 1948, primer
instrumento legal de orden internacional, de cuyo preámbulo se extrae lo
que sigue:
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales
e inalienables de todos los miembros de la familia humana; Consideran-
do que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos
han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia perlar los
mecanismos de protección exigido en cada uno de estos instrumentos in-
ternacionales (Organización de Naciones Unidas, 1948).
Es obvio que, en dicho texto internacional, se imponen nuevamente
las ideas liberales contenidas en la Declaración de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano de 1789, al disponer que la libertad, la justicia y la
paz son derechos inalienables que ameritan una protección especial por
parte del Estado, en razón de lo cual, se establecen bajo este instrumento,
de gran inuencia mundial, los derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales del género humano, creando obligaciones legales para
los Estados miembros de la Organización de Naciones Unidas, aun cuan-
do no tiene la categoría de un tratado y, por ende, se critique el carácter no
vinculante del documento.
En relación con el derecho a la libertad personal, el instrumento legal
universal, hace puntual referencia en los artículos 3, 9 y 11 cardinal 2, no
obstante, se realice una constante alusión a la libertad o libertades en la re-
dacción de otros derechos, y así se colige, de las siguientes transcripciones:
«Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos…», en el artículo 2, cardinal 1, señala que: «Toda persona tiene
todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración...», sin
descuidar el contenido de los artículos 18, 19 y 20, que disponen la liber-
tad de expresión, de conciencia, de culto, de reunión, ente otros.
En el artículo 3 eiusdem, se dispone expresamente: «Todo individuo
tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona» (Or-
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
68
ganización de Naciones Unidas, 1948), comprendiendo en esta lacónica
oración, derechos de gran envergadura, que deben ser asegurados por su
importancia para el desarrollo del ser humano, sin que se pueda inferir
que se está en presencia del derecho a la libertad personal, ya que esta es
tan sólo una de sus dimensiones.
Por su parte, el artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, preceptúa que: «Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, pre-
so ni desterrado» (Organización de Naciones Unidas, 1948), estableciendo
una clara limitación a los abusos del Estado en esta materia, lo que de acuer-
do con Nogueira (2002), debe ser entendido como una clara referencia a
la libertad personal, es decir, la libertad de la persona física en cuanto ser
corporal en sí mismo, precisando el autor que esta norma constituye:
(…) un derecho matriz y residual, ya que protege las expresiones de liber-
tad no asegurados especícamente por los demás derechos autónomos,
posibilitando realizar todo aquello que es lícito; es el derecho de toda
persona a que los poderes públicos y terceros no intereran en la esfera
de autonomía personal, vale decir, de disponer de su propia persona y
de actuar determinado por la propia voluntad sin otras limitaciones que
las que imponen el medio natural, los derechos de los demás y el ordena-
miento constitucional.
Finalmente, el artículo 11 cardinal 2 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948, dispone taxativamente que:
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su ino-
cencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio
público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para
su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de co-
meterse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito (Organización de Naciones Unidas, 1948).
Se deduce de la transcripción de la norma que antecede, el estableci-
miento de importantes principios relativos al enjuiciamiento penal, como
el de presunción de inocencia, del juicio público, de la defensa, y del pro-
pio principio de legalidad de los delitos y de las penas, como garantías ciu-
Fernando Silva
69
dadanas que conforman el debido proceso, todos estos consustanciados
con el derecho a libertad personal que debe ser reconocida, aun con más
cuidado, en el ámbito judicial.
Se constata de las normas transcritas, una clara expresión o manifes-
tación concreta de la libertad, en todas sus dimensiones, iniciando con
la libertad personal, el derecho a la libertad de conciencia y culto, de re-
sidencia, circulación y entrada y salida del país; el derecho a la libertad de
opinión e información, el derecho a la libertad de reunión, la libertad de
asociación, entre otros.
Ahora bien, en el Sistema Universal de Derechos Humanos, la Decla-
ración en examen, se integra, entre otros instrumentos, con las normas
desarrolladas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
ambos adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas en su
resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, y el Protocolo
Facultativo al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, a los cuales se hará
una breve referencia en razón de su importancia para el desarrollo de los
objetivos de la investigación.
En el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 1966, ase-
gura la libertad personal en los artículos 9 cardinal 1, y 12 en los términos
que siguen:
Artículo 9.
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad personales. Na-
die podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser
privado de su libertad, salvo por las causas jadas en la ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención,
de las razones de la misma, y noticada, sin demora, de la acusación for-
mulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será lle-
vada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales,
y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
70
libertad, la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas
no ha de ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a
garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio,
o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso,
para la ejecución del fallo.
Toda persona que sea privada de su libertad en virtud de detención o pri-
sión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a n de que éste decida a
la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si
la prisión fuere ilegal.
Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho
efectivo a pedir reparación (Organización de Naciones Unidas, 1966).
Se observa, conforme la redacción de esta norma, un proceso de ma-
duración respecto de todas las garantías que deben cobijar esta actuación
tan gravosa y extrema, que implica la restricción del derecho a la liber-
tad personal, respecto del ejercicio de los otros derechos que le han sido
reconocidos al ser humano. Denotando su amplitud, en relación con la
sumaria redacción de este derecho en la Declaración, que estipula, simple
y llanamente: «Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni deste-
rrado» (Organización de Naciones Unidas, 1948).
En consecuencia, se prevén una serie de garantías que inician con la
información sobre sus derechos, el juzgamiento en un plazo razonable, la
excepcionalidad de la prisión preventiva, el derecho de recurrir ante los tri-
bunales competentes a n de que decidan sobre la legalidad de la privación,
y el establecimiento de una acción idónea para lograr el resarcimiento o in-
demnización por los daños ocasionados en caso de que esta restricción fuera
determinada como ilegitima o arbitraria. A su vez, el artículo 12 precisa:
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá
derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.
2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, inclu-
so del propio (Organización de Naciones Unidas, 1966).
En este supuesto, se identica una clara diferencia entre el derecho ge-
nérico a la libertad personal y la libertad ambulatoria, precisando que, el
primero de las nombrados, es mucho más amplio, distinción que también
Fernando Silva
71
realiza la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, y la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 2009, al de-
clarar expresamente la libertad personal en el artículo 44 y la libertad de
tránsito en el artículo 50.
Los aspectos anotados, aun cuando no abarcan todos los instrumen-
tos internacionales del Sistema Universal de Derechos Humanos, dejan
plasmado el tratamiento dispensado al derecho a la libertad personal, que
debe tenerse en cuenta al momento de la aplicación de cualquier medida
que restrinja el mismo, atendiendo igualmente a las consecuencias que se
derivan de una intromisión indebida en la esfera privada del ser humano y
de sus libertades fundamentales.
Reconocimiento del Derecho a la Libertad en el Sistema America-
no de Derechos Humanos
En el contexto americano, la concreción como derecho fundamental a
la libertad personal, puede ubicarse a partir de lo establecido en preámbu-
lo de la Carta de la Organización de Estados Americanos, suscrita en Bo-
gotá en el año 1948, con ocasión de la celebración de la IX Conferencia
Internacional Americana, el cual reza:
Convencidos de que la misión histórica de América es ofrecer al hombre
una tierra de libertad y un ámbito favorable para el desarrollo de su perso-
nalidad y la realización de sus justas aspiraciones;
Conscientes de que esa misión ha inspirado ya numerosos convenios y
acuerdos cuya virtud esencial radica en el anhelo de convivir en paz y de
propiciar, mediante su mutua comprensión y su respeto por la soberanía
de cada uno, el mejoramiento de todos en la independencia, en la igual-
dad y en el derecho;
Ciertos de que la democracia representativa es condición indispensable
para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región;
Seguros de que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la bue-
na vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Continente,
dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen de liber-
tad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos
esenciales del hombre… (Organización de Estados Americanos, 1948).
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
72
Se subraya de nueva cuenta la libertad individual y la justicia como
pilares fundamentales de los Estados democráticos, y condición indispen-
sable para su desarrollo, estipulando la carta, que la Organización de Esta-
dos Americanos, a través de una serie de órganos tendrán el deber de velar
por la aplicación de principios contenidos en este instrumento.
A la precitada Carta se le suma la Declaración Americana de los De-
rechos Humanos de 1948, que impone una protección del derecho a la
libertad al señalar en su artículo I, de manera categórica que: «Todo
ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona» (Organización de Estados Americanos, 1948), lo cual está en
franca sintonía con lo expresado en su preámbulo, al señalar: «Todos
los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fra-
ternalmente los unos con los otros» (Organización de Estados Ameri-
canos, 1948).
La referencia que realiza el instrumento al derecho a la libertad es muy
amplia, y así también debe advertirse respecto de su protección. Denotan-
do que, a pesar de que no se disponga nada en particular sobre la privación
judicial de la libertad, respecto de los procesos penales, se establece bajo el
artículo XVIII, lo siguiente:
Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y brece por el cual
la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio
suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucional-
mente (Organización de Estados Americanos, 1948).
Se aclara que la Declaración Americana de Derechos Humanos, se
anticipa a la propia Declaración Universal de Derechos Humanos, colo-
cando en un lugar privilegiado a la libertad, derecho del cual se exige se
habiliten una serie de protecciones que permitan su reconocimiento.
Dicha protección del derecho a la libertad se dispone, igualmente, en
el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de
1969, suscrita en San José de Costa Rica, conocida como Pacto de San
José, instrumento que dispone categóricamente:
Fernando Silva
73
1. Toda persona tiene derecho a libertad y seguridad personal.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física salvo por las causas y con-
diciones jadas de antemano por las Constituciones políticas de los Esta-
dos parte o por las Leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrario.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones
de su detención y noticada sin demora del cargo o cargos formulados
contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora ante un
Juez u otros funcionarios autorizados por la ley para ejercer funciones ju-
diciales y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o ser puesta
en libertad sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá
estar condicionada a garantías que asegure su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de su libertad tiene derecho a recurrir ante un
Juez o Tribunal competente, a n de que éste decida sin demora, sobre la
legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o de-
tención fueren ilegales. En los Estados parte, cuyas leyes prevén que toda
persona que estuviere amenazada de ser privada de su libertad tiene de-
recho a recurrir a un Juez o Tribunal competente a n de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido
ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de debe-
res alimentarios (Organización de Estados Americanos, 1969).
Se precisa que dicha norma de manera prolija dispone especiales ga-
rantías para la concreción del derecho a la libertad personal, liando su
protección con la seguridad personal, en razón de lo cual determina una
serie de condiciones que buscan impedir la vulneración de ambos dere-
chos. En efecto, la primera condición que se desprende de la norma in
comento es la observancia de los requisitos que regulan la Constitución y
las leyes de cada Estado, a n de evitar las detenciones arbitrarias.
Del mismo tenor, es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos de 1966, donde se imponen las garantías de información, de presen-
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
74
tación ante autoridad competente dentro de un plazo razonable luego de
la detención, de proporcionalidad, de recurribilidad, incluso, se indican
algunas limitaciones, que han sido reconocidas en las constituciones pa-
trias, como el no ser detenido por deudas.
Ello signica que, el derecho a la libertad personal está íntimamente
ligado a la seguridad personal, vale decir, al derecho a no ser perturbado
a través de detenciones, arrestos y otras medidas que, adoptadas ilegal o
arbitrariamente, amenacen o priven a la persona de organizar libremente
su vida individual o social conforme a sus libres opciones y convicciones.
A pesar de las contundentes acciones que se perlan en los textos ju-
rídicos que anteceden, basta con puntualizar que los grupos de Trabajo y
relatores Especiales de Naciones Unidas, han alertado sobre un conjunto
de detenciones arbitrarias en Venezuela, las cuales se han incrementado
de forma sorprendente, desde el año 2000 hasta la actualidad, estos gru-
pos forman parte del Consejo de Derechos Humanos, siendo el mayor
órgano de expertos independientes en el Sistema de Naciones Unidas, a
cuyo cargo se encuentra la investigación y monitoreo de las situaciones
problemáticas a n de hacerle frente.
A partir de las denuncias que antecede, es propicio colegir que, deben
articularse una serie de acciones que propendan al resguardo de todos los
derechos enunciados en el texto jurídico internacional, como atributos
de la persona humana, razón por la cual justican dicha protección, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece
el derecho interno de los Estados americanos, que como se verá guarda
estrecha relación con lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela de 2009.
No se puede descuidar en este recorrido que, la Constitución de Ve-
nezuela vigente, amplía conceptualmente la protección de los derechos
humanos con una marcada inuencia ius naturalista, al disponer que la
enunciación de los derechos y garantías contenidos en la carta fundamen-
tal y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona,
no guren expresamente en ellos.
Fernando Silva
75
En tal sentido, el principio de prevalencia o mayor valor jurídico y po-
lítico que tiene en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos, la
dignidad de la persona y las previsiones garantistas previstas en el texto
fundamental, son precisamente, parte de sus elementos innovadores, por
lo que bajo la Constitución de 1999, Venezuela, llega a consolidarse, al
menos en el plano teórico, como un Estado democrático y social de Dere-
cho y de Justicia, que entre otros aspectos, debe garantizar, además de los
nes esenciales, el respeto a la dignidad humana y el cumplimiento de los
principios y derechos reconocidos, en los tratados, pactos y convenciones,
relativos a derechos humanos, suscritos y raticados por la Nación, ya que
tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno (Gómez,
2001).
Los tratados, pactos y convenios mencionados: «(…) constituyen actos
jurídicos que obligan a los Estados signatarios y por lo mismo en materia
de derechos humanos, integran el propio sistema constitucional o bloque
de constitucionalidad que prevalece sobre el derecho interno…» (Gó-
mez, 2001); empero, los mecanismos de supervisión, dispuestos en cada
uno de estos instrumentos internacionales, respecto del cumplimiento de
los derechos humanos, serán ecaces en la medida que sean utilizados de
manera oportuna y permitan la protección de las víctimas de violación,
procurando de este modo un cambio de rumbo en las prácticas lesivas que
implementan los Estados.
Atendiendo a lo expuesto, es relevante para los nes del estudio, preci-
sar de manera puntual, el reconocimiento del derecho a la libertad perso-
nal en los textos legales patrios, para nalmente identicar las concordan-
cias o discordancias en su regulación o tratamiento.
La Libertad y su consagración como derecho fundamental en los
textos legales de orden interno
Una vez que quedara establecido el reconocimiento del derecho a la
libertad en el ámbito internacional, interesa vericar su consagración en
el orden interno, partiendo de su tratamiento en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela de 1999, con única enmienda en el
año de 2009.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
76
La Libertad como valor
La libertad se erige como valor y como un derecho dentro del sistema
jurídico venezolano, y así se desprende de su consagración en el Título I,
Principios Fundamentales, artículo 1 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (2009), al señalar expresamente:
La República Bolivariana de Venezuela, es irrevocablemente libre e inde-
pendiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad,
igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de Simón Bolívar, el
Libertador.
Son derechos irrenunciables de la Nación la independencia, la libertad, la
soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación
nacional (Asamblea Nacional, 2009).
Tal y como se desprende del primer artículo del texto fundamental,
uno de los valores fundantes de la República de Venezuela recae en la li-
bertad, reconociendo en esto la doctrina de Simón Bolívar, quien, desde
la primera Constitución, promulgada el 21 de diciembre de 1811, dejo
claro que su actuación se encontraba regida por principios de corte liberal
como el de la «libertad»’, la «igualdad» y la «justicia», como se veri-
cará más adelante.
Como valor, la libertad, establece el alcance y límites de la intervención
del Estado, en consecuencia, la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela de 1999; en el artículo 2, y en general en todo el desarrollo
de la norma, expresa que:
Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho
y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamien-
to jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad,
la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la
preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político
(Asamblea Nacional Constituyente, 1999)
Obviamente, la Constitución de la República Bolivariana de Vene-
zuela de 1999, deviene de un proceso histórico complejo, que entre otros
propósitos busca refundar la nación, en el ideario del Libertador Simón
Bolívar, quien en su lucha independentista, forjó el patrimonio moral en:
Fernando Silva
77
«Los valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional», moti-
vando los constituyentes a los órganos del poder público, a la adopción de
una nueva organización jurídico-política, que responda a los estándares
de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia.
Así las cosas, la libertad como valor, debe entenderse como el sustrato
que justica la existencia misma del Estado, de tal modo que a través de
este se legitimen las acciones de aquellos que hicieron frente a los abusos
de quienes detentaban el poder y limitaban de manera arbitraria las liber-
tades ciudadanas, entre estos, los revolucionarios franceses y los propios
fundadores de los Estados Unidos de América, quienes entendieron que
la defensa de la libertad es el valor fundante del Estado.
Es por ello por lo que, tanto los instrumentos internacionales de De-
rechos Humanos, como las constituciones del mundo, encuentran en la
libertad el pilar fundamental de todo el plexo de derechos que se concede
a los individuos dentro de la organización política del Estado. En otras
palabras, la existencia del Estado se justica, en la garantía de los valores
fundantes.
Por todo lo precisado, se incorporan al texto constitucional como va-
lores superiores «del ordenamiento jurídico del Estado y de su actuación,
la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia,
la responsabilidad individual y social, la preeminencia de los derechos
humanos, la ética pública y el pluralismo político» (Asamblea Nacional
Constituyente, 1999). Conforme esta pretensión, interesa anotar que, la
libertad, en la carta fundamental, trasciende de la simple concepción de
derecho al imponerse como un valor, de superior interés en la vida de la
República naciente.
El Estado debe de manera urgente, apostar por un programa o pro-
yecto social que permita consolidar el ideal propuesto en el texto funda-
mental, relativo al bienestar de los venezolanos, creando las condiciones
necesarias para su desarrollo social y espiritual, procurando la igualdad de
oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libre-
mente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos
y buscar su felicidad.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
78
La Libertad como derecho
Vinculado con las aspiraciones de los legisladores, se impone en la Cons-
titución vigente de Venezuela, bajo el Título III de los Derechos Humanos,
de Garantía y de los Deberes, Capítulo I, el derecho a la libertad, en virtud
de lo cual se refuerza y amplía la protección constitucional al prohibir cual-
quier actuación que viole o menoscabe su reconocimiento, goce o ejercicio.
Debido a esto, se disponen claros límites en favor del reconocimiento
de la libertad física, y en contra de la detención, condena o internamien-
tos arbitrarios, atendiendo a la libertad como valor superior en el ordena-
miento jurídico, y como derecho fundamental del ser humano, tal y como
lo prevé el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela del año 1999, el cual establece que:
La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una
orden judicial, a menos que sea sorprendida in aganti. En este caso será
llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y
ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad,
excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por las razones
determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la Ley para conceder la libertad
del detenido no causará impuesto alguno (Asamblea Nacional Constitu-
yente, 1999).
Tal y como se desprende de la norma, el derecho a la libertad personal
es uno de los atributos esenciales del ser humano, en razón de esto es ne-
cesario garantizar las condiciones que permitan un adecuado ejercicio y
goce del mismo, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución y en
los instrumentos internacionales ya examinados.
La libertad, una vez que ha sido asimilada como valor fundante de un
orden social democrático, se dispone como derecho individual y personal,
el cual puede denirse como:
Un derecho público subjetivo en la medida en que pertenece a la persona
por razón del «status jurídico» que esta ostenta en relación con el Estado, y
porque se inscribe en una relación jurídico-pública cuyo sujeto activo y pasivo
Fernando Silva
79
son el sujeto individual y el Estado, titular de derecho y obligaciones respecto
a los individuos (Ramón Soriano, citado por Diez-Picazo, 2005: 26).
Se inere de la cita que, la función de protección o legitimación que
desempeñan los derechos fundamentales dentro del Estado democrático
y social de Derecho y de Justicia, como el que propugna el texto funda-
mental, así la protección se cristaliza en cuanto constituyen la salvaguar-
da del individuo frente al Poder Público, y la legitimación, en tanto son
fundamento del orden político y la paz social, no sólo a nivel interno sino
también internacional.
La Libertad como principio
Respecto de la libertad como principio, se debe entender que la estruc-
tura de las normas sobre derechos fundamentales puede ser de dos tipos:
reglas o principios, debido a esto:
Las reglas son normas jurídicas (como enunciados) que constan de un
supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica y su valoración será de
subsunción, es decir, de sí o no. Los principios son mandatos de optimi-
zación de un determinado valor, o bien, jurídico y su técnica de aplicación
no será de subsunción, de si o no, sino de ponderación, de más o menos,
se trata de optimizar el valor o bien jurídico dependiendo de cada caso.
Lo que debe optimizarse es la mayor efectividad posible, según el caso, del
bien jurídico protegido y para ello hay que identicar el valor que trata de
protegerse, será entonces cuando echemos mano de la losofía política
o moral respetando siempre el texto constitucional (Diez-Picazo, 2005:
114).
En sintonía con dicha denición, es relevante señalar que la libertad es
un valor supremo del Estado, y su consagración como derecho se eviden-
cia respecto de su establecimiento en el artículo 44 del texto fundamental,
donde se precisa el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, una vez
que se ha infringido el mismo.
El Código Orgánico Procesal Penal, bajo el Título Preliminar, deno-
minado «Principios y garantías procesales», reere el derecho a la liber-
tad, indistintamente como principio y derecho, y así se desprende de la
lectura del artículo 9, el cual textualmente reere:
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
80
Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la priva-
ción o restricción de la libertad de otros derechos del imputado o impu-
tada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpre-
tadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o
medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Có-
digo autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Se interpreta del contenido del artículo que antecede, que se está en
presencia de un principio al observarse un mandato de optimización del
bien jurídico: Libertad, por lo que el juez en cada caso tendrá que ponde-
rar los elementos y circunstancias que legitiman su restricción.
En el Título VII, «De las medidas de coerción personal», Capítulo I,
«Principios generales», es más claro lo expresado con antelación cuando
se dispone en el artículo 229, el Estado de libertad, en los términos que
siguen:
Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible per-
manecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones estableci-
das en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuan-
do las demás medidas sean insucientes para asegurar las nalidades del
proceso (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Tanto el legislador como el constituyente ratican que las medidas de
privación y las de restricción de libertad, deben ser en todo momento de
carácter excepcional y extremo y que su aplicación deberá ser interpretada
y ejercida en forma restringida; de igual forma expresan, que la medida de
coerción a ejercerse debe en todo momento ser ajustada o proporcional
con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso especíco.
Es mucho más explícito el legislador adjetivo, al disponer el criterio de
proporcionalidad en el artículo 230, eiusdem, cuando prescribe:
No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta apa-
rezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circuns-
tancias de su comisión y la sanción probable.
Fernando Silva
81
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada deli-
to, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará
en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Excepcionalmente y cuando existan causas más graves que así lo justi-
quen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que
se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la
querellante podrán solicitar prorroga, que no podrá exceder de la pena
mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios delitos,
se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Igual prorroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dila-
ciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada,
o sus defensores o defensoras.
Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la que-
rellante.
Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y
se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Prime-
ra Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha
solicitud (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Debido a esto, y como medida idónea, se requiere que se fundamen-
te en un precepto legal; los derechos, entre ellos la libertad personal, de
modo que sólo pueden ser objeto de limitación en virtud del principio de
reserva legal, por una ley debatida y aprobada por el parlamento, que pue-
den denominarse leyes limitativas de los derechos fundamentales, además
debe ser conforme con los nes constitucionalmente legítimos para una
sociedad democrática, y además cumpla tres condiciones adicionales:
La primera es el principio de idoneidad, vale decir, que el medio emplea-
do para restringir el derecho fundamental debe ser apropiado al n que
se pretenda, siendo inconstitucional el desarrollo de medidas no idóneas
para nes constitucionalmente legítimos.
La segunda es el principio de necesidad o exigibilidad, que especíca que
el medio utilizado para alcanzar el n legítimo sea el menos gravoso y e-
caz, ya que si existen otros medios menos gravosos e igualmente ecaces
deben preferirse estos últimos.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
82
La tercera condición es la aplicación del principio de proporcionalidad en
sentido estricto, que consiste en que, aceptada la necesidad e idoneidad
de los intereses, debe ponderarse si el sacricio de los intereses individua-
les que trae consigo la intervención y afectación de la libertad personal
guarda una relación proporcionada y razonable con la importancia del
interés público que se trata de preservar. Ello implica evitar no recargar
a la persona afectada con una medida considerada excesiva, sin que con
dicha medida se vea favorecido el bien común (Nogueira, 2002).
Conforme lo señalado, que la libertad individual viene a ser uno de los
valores más preciados del hombre, es por ello por lo que toda privación
de libertad debe ser entendida como el castigo por la infracción a la Ley
Penal, en otras palabras, que su justicación sea la de reprimir al que de-
linque, disciplinando su conducta frente la colectividad y a su vez, advertir
la no-realización de iguales hechos por parte de los demás miembros de
la sociedad.
El célebre lósofo César Bonesana conocido como César Beccaria, en
su obra De los Delitos y las Penas que data del año 1764, frente al derecho
a la libertad individual, destacó:
Un error menos común que contrario al n social, que es la convicción de
la propia seguridad, consiste en dejar al arbitrio del Magistrado ejecutor
de las leyes, el prender a un ciudadano y quitarle la libertad a un enemigo
por frívolos pretextos o el dejar sin castigo a un amigo a pesar de los más
fuertes indicios de criminalidad. La prisión es una pena que necesaria-
mente debe proceder a diferencia de cualquier otra, a la declaración del
delito (Beccaria, citado por Ferrajoli, 2011: 54).
Con tales antecedentes, se inspiró el Constituyente de 1999 y el redac-
tor del texto adjetivo penal en 1998, pretendiendo a través de la norma
en examen, que las medidas restrictivas de libertad tengan por norte ese
carácter extremo y excepcional en cuanto a su aplicación; pues la libertad
en el proceso debe ser la regla, y ésta sólo puede estar comprometida en
ciertos casos de extrema urgencia y comprobada necesidad.
Se insiste, que entre las limitantes a este tipo de medidas asegurativas y
provisionales se encuentran diversos textos legales de índole internacional,
especícamente las Convenciones o Pactos Internacionales suscritos con
Fernando Silva
83
otros países que son leyes de estricto cumplimiento entre los Estados, los
cuales tutelan en forma muy especial el derecho fundamental en referencia.
En síntesis, la libertad es un valor, es un derecho básico y un princi-
pio contenido en la Constitución y en las leyes venezolanas que funda al
Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. De igual modo, es
piedra angular del Sistema de Administración de Justicia Penal, que acoge
el modelo acusatorio como doctrina de juzgamiento, imponiendo la con-
creción práctica de cada uno de estos postulados en la actuación de los ór-
ganos del poder público, denotando que su reconocimiento limitará toda
clase de abusos y arbitrariedades, propias de los regímenes autoritarios. En
efecto, resta por conocer el verdadero alcance del principio de armación
de libertad contenido en el texto adjetivo penal.
El Principio de Afirmación de Libertad
Respecto del principio de armación de libertad, tal y como se advir-
tiera con antelación, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal del
año 2012, reere que:
Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la priva-
ción o restricción de la libertad de otros derechos del imputado o impu-
tada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpre-
tadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o
medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Có-
digo autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Se extrae de la norma, en primer lugar, el carácter excepcional de la
privación o restricción de libertad. En segundo orden, se dispone que su
aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; de igual
forma expresan, que la medida de coerción a ejercerse debe en todo mo-
mento ser ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad
a aplicarse en el caso especíco.
Esto es así, ya que la sistemática violación de los derechos individuales,
a la cual era sometido el justiciable bajo el imperio procesal penal dero-
gado, especialmente en lo atinente al derecho fundamental a la libertad
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
84
individual, fue decisivo en la inspiración que tuvo el Constituyente de
1999, y el legislador adjetivo de 1998, a los nes de que se garantizara el
enjuiciamiento en libertad, estableciéndose en consecuencia, que en cir-
cunstancias extremas y excepcionales de urgencia (supuestos de peligro de
fuga o de obstaculización de la investigación penal y de daño para la víc-
tima), debían ser tomados en cuenta por el juez penal en todo momento
para poder decretar la detención judicial preventiva, todo ello en resguar-
do de un derecho penal garantista de los derechos fundamentales.
En sustento a esta posición, la exposición de motivos del Código Or-
gánico Procesal Penal (1998), expresaba: «…Se refuerza el principio de la
libertad personal como regla general, al atribuirse carácter excepcional a
la posición preventiva...». En aplicación de este principio, el Código Or-
gánico Procesal Penal, en su artículo 229 precisa como principio general
el estado de libertad y la proporcionalidad.
En cuanto a la proporcionalidad, la privación de libertad de una persona
debe obedecer siempre al principio de proporcionalidad y un n legítimo.
La ley no puede congurar supuestos o hipótesis de privación de libertad
que no busquen la protección de derechos, bienes o valores constitucional-
mente reconocidos: «La proporcionalidad exige una razonabilidad entre
el derecho a la libertad personal y sus limitaciones» (Nogueira, 2002: 39).
Impone el texto adjetivo penal, in comento, como principio general,
al unísono del Estado de Libertad, la proporcionalidad, la motivación y,
nalmente, la interpretación restrictiva de aquellas disposiciones que li-
miten la libertad, y así se evidencia del contenido de los artículos 230,
231 y 233 eiusdem, de lo cual es fácil inferir que las medidas restrictivas
de libertad deben ser cuidadosamente ponderadas en su idoneidad y ade-
cuación al cometido que buscan desempeñar, ya que ellas siempre afectan,
en algún grado, la libertad personal. Una medida no idónea o inadecua-
da debe rechazarse como contraria al orden constitucional y violadora de
este, tal y como se analizará en detalle en el próximo capítulo.
De esta forma, cualquier disposición legal y actuación concreta de los ór-
ganos del Poder Público, que implique la privación de la libertad personal,
y que no responda a los criterios de proporcionalidad expuestos, constituye
Fernando Silva
85
un acto inconstitucional, atentando contra valores axiológicos, principios y
derechos, que son piedra angular de un Estado de Derecho y de Justicia, dis-
puestos en la Carta Magna, en sus artículos 1 y 2, que entre otros nes bus-
can asegurar el contenido esencial de los derechos y garantías ciudadanas.
Conforme lo reseñado, el legislador a comienzos del régimen penal
acusatorio avalaba con mayor fuerza el postulado en estudio y esto es ne-
cesario tenerlo en consideración en virtud de las últimas reformas a las
cuales ha sido sometido el Código Orgánico Procesal Penal, que han des-
naturalizado en esencia el espíritu y razón del Principio de Armación de
Libertad, el cual implica que el justiciable sea procesado en libertad.
Todo ello estimulado por un supuesto desbordamiento de la crimi-
nalidad en el país, y la sensación de gran impunidad que representaba el
sistema acusatorio en sus comienzos, lo que condujo al poder legislativo a
desmejorar los derechos fundamentales del justiciable, en especial, lo ati-
nente al enjuiciamiento en libertad, minimizando la posibilidad de ma-
terializar dicha institución, al extremo de hacer casi imposible la misma.
Esto se desprende de la exposición de motivos del Código Orgánico
Procesal Penal (2001), cuando el Legislador indica:
Venezuela ha venido padeciendo un recrudecimiento de la violencia de-
lictiva desde la década pasada, tal como lo demuestran las cifras ociales
disponibles respecto de los homicidios, robos, secuestros, terrorismo, lin-
chamientos y otras diversas manifestaciones de la delincuencia. De otra
parte, diversos sectores de la población se han pronunciado por varias vías
acerca de la necesidad de reformar el Código Orgánico Procesal Penal,
con la esperanza de que esta reforma sea la solución al fenómeno de la
delincuencia violenta (Asamblea Nacional, 2001).
Se estima que, estas reformas legislativas vulneran básicamente el co-
mún status libertatis, el cual le corresponde a todo ser humano frente a
los poderes públicos. Del mismo modo, transformaciones indiscrimina-
das atentan agrantemente con la garantía de inocencia que le es propia a
toda persona objeto de la persecución penal.
En consecuencia, muchos derechos y garantías ciudadanas, fueron mo-
dicadas injusticadamente por el parlamento, dada una supuesta crisis so-
cial (ya que no se ofrecieron datos claros que permitirán avalar esta hipóte-
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
86
sis), originada por el alto índice de criminalidad en la que actualmente vive
Venezuela, transgrediéndose así, el Principio de Progresividad de los Dere-
chos Humanos, debidamente previsto en el artículo 19 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, el cual reza:
(...) El estado garantizará a toda persona, conforme al principio de Pro-
gresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable,
indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y ga-
rantía son obligatorios para los órganos del poder Público, de conformi-
dad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos sus-
critos y raticados por la República y con las leyes que los desarrollen...”
(Asamblea Nacional Constituyente, 1999)
Ahora bien, frente a una ecuánime identicación de la privación judi-
cial preventiva de libertad, como gura en el artículo 44 ordinal 1 ° de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, es con-
dición ineludible la aplicación íntegra del sistema de garantías y derechos
fundamentales proclamado en el orden normativo nacional e internacional.
En consecuencia, no es tolerable constitucionalmente, que situaciones de
índole Político-Social (aún no determinadas cientícamente por expertos),
conlleven drásticamente a impedir u obstaculizar el postulado en estudio,
puesto que la indebida restricción del ámbito de las categorías que en ella
se contiene, pueden considerarse como una detención injusta y arbitraria,
contraria a los valores y nes que caracterizan a la nación venezolana.
A la luz de los textos internacionales, los supuestos de restricción o priva-
ción de libertad sólo se justican por la presunta comisión de un hecho pu-
nible, pues el valor y derecho a la libertad requiere de una verdadera protec-
ción por parte del Estado; es por ello que al enjuiciado se le deben respetar
simultáneamente todas sus garantías judiciales y, en consecuencia, siendo la
prisión preventiva una medida de aseguramiento provisional, originada por
la presunta comisión de un hecho punible, ella debe regirse de acuerdo a los
casos y en la forma prevista en la norma fundamental, verbigracia el artículo
44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.
La privación de libertad, anterior o posterior a la sentencia condena-
toria, debe responder a las exigencias de legalidad y respeto de los derechos
fundamentales del justiciable, quien, en denitiva, es el deleznable en la rela-
Fernando Silva
87
ción jurídico procesal penal, pues el proceso se desarrolla en su entorno y muy
especialmente, sobre el derecho a su libertad individual, que al igual que su
dignidad humana y la vida deben prevalecer en todo procesamiento criminal.
Todo supone que la protección constitucional e internacional alcanza
tanto a las detenciones preventivas (prisión provisional asegurativa ante-
rior a la sentencia), como a la privación de libertad debido a la condena.
Así, los casos y la forma en que la restricción o privación de libertad es
posible, exige una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la res-
tricción de ella, de manera que se excluyen restricciones de la libertad que,
aún determinadas por la ley, no sean razonables o quiebren el equilibrio
entre el derecho y su limitación.
En total comprensión con la posición que antecede la Sala Consti-
tucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 229, de fe-
cha 14 de febrero de 2002, expediente No. 01-0730, asentó al respecto
lo siguiente: «…privar de libertad a un imputado para someterlo a una
investigación signicaría vulnerar todas las instituciones que establecen
el debido proceso, retrocediendo a las viejas prácticas del Código de En-
juiciamiento Criminal...» (Tribunal Supremo de Justicia, 2002).
Aún en menoscabo de la nalidad básica del proceso, como lo es la
búsqueda de la verdad jurídica, y para avalar las resultas del mismo, no
se pueden minimizar o relativizar los derechos fundamentales de las per-
sonas y mucho menos uno tan signicativo para el hombre, como lo es
la libertad personal, en otras palabras, tales nes procesales no pueden
privar a toda costa y en perjuicio del enjuiciable, sin que ello signique de
manera alguna acrecentar la impunidad criminal, toda vez que representa-
ría la materialización de un derecho penal garantista, propio de un Estado
democrático y social de Derecho y de Justicia.
En conocimiento de lo expresado, no queda más que inferir que el de-
recho a la libertad, fue limitado a su mínima expresión por el legislador
patrio, dado que las últimas reformas de la Ley Penal Adjetiva imposibili-
tan la realización del enjuiciamiento en libertad, dicha situación requiere
de una pronta transformación parlamentaria, violentando agrantemente
este derecho fundamental para lo cual es pertinente un pronunciamien-
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
88
to del más alto Tribunal de la República, pues dicho organismo judicial
es el máximo representante de la constitucionalidad y sus decisiones son
de carácter vinculante para los demás integrantes del poder judicial vene-
zolano, ello deviene básicamente de lo dispuesto en el artículo 335 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999; tal man-
dato representa una garantía normativa impuesta por el constituyente, de
fuerza vinculante, tal como lo expresa la sentencia No. 00-3309, emanada
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31 de
mayo de 2001, en donde se estableció:
(…) El derecho a la libertad personal que tiene todo individuo —artículo
44— el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano
y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después
del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándo-
se pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala
Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente
y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer
alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía cons-
titucional de tan vital importancia y con ello, el orden público constitu-
cional... (Tribunal Supremo de Justicia, 2001).
El carácter vinculante de las referidas decisiones judiciales, constitu-
yen en esencia lo que la doctrina ha denominado una garantía normativa,
que aseguran el cumplimiento de los derechos fundamentales, evitando
en consecuencia su modicación y manteniendo la integridad de estos.
Precisamente, la Constitución: «Prevé un dispositivo normativo en-
caminado a: asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales, a
evitar su modicación, así como a velar por la integridad de su sentido y
función…» (Pérez, 1998: 12).
En denitiva, entiéndase a la libertad individual como la máxima ex-
presión de los derechos del individuo, que conjuntamente con la dignidad
humana, deben ser el epicentro del ejercicio pleno de estos últimos; en con-
junto, todos estos derechos fundamentales en unísono representan el valor
supremo del hombre en el universo, en razón de lo cual será necesario ana-
lizar, a continuación, las medidas cautelares sustitutivas de la privación de
libertad, como formas de privilegiar el principio de armación de libertad.
89
CAPÍTULO III
Medidas cautelares sustitutivas de la
privación judicial preventiva de la
libertad como forma de privilegiar el
principio de afirmación de libertad
Una vez que se evalúa el alcance del principio de armación de liber-
tad, a través de su consagración como derecho fundamental, en los textos
legales de orden internacional y nacional, es necesario, a continuación,
analizar las formas o modos de restricción previstas en la ley, evaluando,
con exhaustividad, los aspectos losócos-jurídicos que sustentan la apli-
cación de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial pre-
ventiva de la libertad en el proceso penal venezolano.
Del mismo modo, es relevante también, analizar los criterios asociados
con la aplicación de la prisión preventiva o provisional, en contraste con el
respeto del principio de armación de libertad, previsto en el artículo 9 del
Código Orgánico Procesal Penal vigente desde el año 2012, para nalmen-
te, perlar la nueva dirección garantista en la aplicación de las normas pro-
tectoras de la libertad, mediante un breve paneo del derecho comparado.
Aspectos filosóficos-jurídicos sobre la necesidad de
aplicación de medidas cautelares en el proceso penal
La ratio escendi de la imposición de las medidas cautelares en el
contexto jurídico penal venezolano
La aplicación de las medidas de coerción personal, impliquen estas la
privación de libertad o cualquier otro tipo de restricción, se fundamentan
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
90
en el ejercicio legítimo del poder punitivo, como atributo de la soberanía
del Estado, es decir, en derecho subjetivo o ius puniendi, que se le ha reco-
nocido en el pacto social, conforme lo estipula el derecho penal objetivo
o ius poenale, norma que contiene de igual modo, principios que le auto-
limitan, como ya se reseñó, bajo la concreción del derecho a la libertad y
su reconocimiento constitucional y legal, en efecto, el Estado, sólo puede
imponer penas y medidas, dentro de los límites de la ley, y no más allá.
Especialmente, el Código Orgánico Procesal Penal, como norma ad-
jetiva, contiene los mecanismos activos, mediante el cual el Estado, puede
viabilizar la aplicación del derecho penal en toda su forma y magnitud,
siempre que se atienda al marco garantista que la propia Constitución
y los tratados internacionales que rigen la materia establecen (Onega,
1949). En suma, se trata de un binomio sustantivo-adjetivo que se incar-
dina dentro del ejercicio de la tutela penal efectiva.
Dentro de esta línea de pensamiento, justicado por la trascendencia
de los derechos que se encuentran involucrados, verbigracia, la libertad, la
presunción de inocencia, el debido proceso, entre otros, es transcendente,
hacer un breve recorrido por las razones que sustentan la aplicación del
modelo de corte acusatorio que acoge el Estado, con la implementación
del Código Orgánico Procesal Penal (2012) y de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (1999), que si bien es cierto, ya fuera
ampliamente abordado en el primer capítulo de esta investigación, no es
menos cierto que, respecto a la consagración del derecho a la libertad, aún
queda mucho por evaluar.
Bajo este complejo panorama, se considera que, en Venezuela, hasta ju-
nio de 1999, los ciudadanos vivían en libertad provisional, condicionada a
la eventualidad de que cualquier enemigo político, competidor comercial
o acreedor de obligaciones, simplemente mercantiles, recurriera a los Tri-
bunales Penales para lograr con el chantaje de una privación de libertad, la
satisfacción de sus exigencias extrapenales (Arteaga, 2002).
También, el referido autor llega a inferir que, valía muy poco la liber-
tad, y en contra de expresas disposiciones legales, se privaba de ella a ciu-
dadanos, con el simple propósito de que declararan; se producía entonces
Fernando Silva
91
la detención en casos en los cuales no existía la sorpresa infraganti, ni ra-
zones de urgencia o necesidad; e, inclusive, se privaba de la libertad por el
simple hecho de cumplir un deber, como el de auxiliar a quien se encon-
traba herido o necesitado de asistencia (Arteaga, 2002).
De hecho, esto se hacía al margen del sistema legal escrito, ya que, de
manera terminante, la derogada Constitución de la República de Venezuela
del año 1961, en la exposición de motivos, establecía dentro de sus valores
fundantes, la libertad, la dignidad y la igualdad, y: “La garantía universal de
los derechos individuales y sociales de la persona humana”, los cuales consi-
deraba patrimonio moral e histórico de la nación: “Forjados por el pueblo
en sus luchas por la libertad y la justicia y por el pensamiento y la acción de
los grandes servidores de la Patria, cuya expresión más alta es Simón Bolívar,
el Libertador” (Congreso Nacional de la República de Venezuela, 1961).
De lo cual es fácil colegir que, tales prerrogativas debían ser el esta-
mento de actuación de los órganos que conformaban el poder público,
quienes estaban compelidos al reconocimiento de los más elementales
derechos humanos, so pena de nulidad, y así lo disponía textualmente el
artículo 46, del aludido texto derogado, en los términos que siguen:
Todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garan-
tizados por esta Constitución es nulo, y los funcionarios y empleados
públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal,
civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órde-
nes superiores maniestamente contrarias a la Constitución y a las leyes
(Congreso Nacional de la República de Venezuela, 1961).
Empero el artículo que consagraba el resguardo del derecho a la liber-
tad, no era muy preciso en sus términos, llegando a cobijar uno de los as-
pectos que involucra la restricción de libertad como lo es la identicación
de la persona o autoridad que realizara la aprehensión, basta con transcri-
bir esta lacónica norma, para observar los límites y alcances de la misma:
«Artículo 48: Todo agente de autoridad que ejecute medidas restrictivas
de la libertad deberá identicarse como tal cuando así lo exijan las perso-
nas afectadas» (Congreso Nacional de la República de Venezuela, 1961).
No es de extrañar que, la referencia del derecho a la libertad sea tan
precaria, ya que el mundo se encontraba, apenas, abriéndose camino en el
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
92
reconocimiento de los derechos humanos fundamentales, y Venezuela, in-
mersa en los postulados del enjuiciamiento criminal de corte inquisitivo,
como legado de los conquistadores españoles, no escapaba a esta realidad.
Puntualizando certeramente que, el derogado texto constitucional, es
anterior a las principales Convenciones y Pactos internacionales, que han
generado un salto cualitativo, en la consideración de los derechos huma-
nos, verbigracia, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966 y la Convención Americana de Derechos Humano de 1969.
De un modo más acabado, el artículo 44, ordinal 1º de la Constitu-
ción de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, proclama
como inviolables la libertad y seguridad personal, y dispone que: «Nin-
guna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden
judicial, a menos de que sea sorprendida in aganti» (Asamblea Nacional
Constituyente de la República Bolivariana de Venezuela, 1999).
Bajo este orden, se insiste en recordar que, el Código Orgánico Proce-
sal Penal, bajo el Título Preliminar, denominado “Principios y garantías
procesales”, consagra en su artículo 9, el principio de Armación de Liber-
tad, al señalar:
Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la priva-
ción o restricción de la libertad de otros derechos del imputado o impu-
tada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpre-
tadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o
medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Có-
digo autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Se evidencia así, que la libertad ciudadana es un derecho constitucio-
nal, que reconoce ampliamente el Código Orgánico Procesal Penal, pro-
mulgado desde el año 1998, hasta la última reforma que sufriera en el año
2012, debiendo acogerse cualquier funcionario a las normas pautadas en
el mismo, en franca correspondencia con las garantías contenidas en el
artículo 127, referente a los derechos que le corresponden a quien se le
puede atribuir la condición de imputado, y los principios generales que
Fernando Silva
93
condicionan la aplicación de las medidas de coerción personal, previstos
en los artículos que van del 229 al 233 eiusdem, que por su importancia
para el estudio serán analizados con mayor precisión en lo sucesivo.
En contraste con la regulación interna, los dispositivos protectores de
la libertad contenidos en los instrumentos internacionales de Derechos
Humanos, suscritos por Venezuela, se incorporan a la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en razón de la previsión
contenida en su artículo 22, que a la letra señala: “La enunciación de los
derechos y garantías contenidas en esta Constitución no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
guren expresamente en ella” (Asamblea Nacional Constituyente, 1999),
amplicando de este modo su espectro de actuación, bajo la concepción
del principio pro homine, que es:
Un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos
humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la
interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos pro-
tegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el
rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar
siempre a favor del hombre” (Pinto, 2014: 9).
De lo expuesto, queda claro que, la doctrina procesal penal de corte
garantista, conjuntamente con las normas del constitucionalismo moder-
no, rechazan de plano los abusos, arbitrariedades y atropellos del poder
contra el ciudadano y sus derechos, sin que ello signique la renuncia del
Estado al ejercicio del ius puniendi o a la utilización de medios ecaces
para garantizar la aplicación de sanciones penales, cuando se ha incurrido
en hechos que afectan o minan las bases mismas de la sociedad o el status
ético-jurídico, encontrándose aquí la ratio essendi para el reconocimiento
de los derechos y libertades fundamentales.
En este aserto, para aproximarse a una correcta comprensión del de-
recho penal, sustantivo y adjetivo, se debe tener en cuenta que en la base
de su formación tiene lugar un conicto entre dos tendencias que nor-
malmente han sido presentadas como antagónicas y cuya síntesis se ha
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
94
mostrado como un ideal, es decir, la aplicación concreta de la fuerza del
Estado, que se ejerce a través del ius puniendi, y el reconocimiento pleno
de los derechos de los administrados (Sánchez, 2012).
Sin embargo, en realidad, una y otra (garantías y potestad punitiva),
se hallan siempre presentes en el proceso penal, y han estructurado los
distintos sistemas procesales penales a lo largo de la historia, y el análisis -
losóco-jurídico sobre las medidas cautelares, precisamente no escapa de
esta dialéctica, lo que también resultará útil para hallar un hilo conductor
en la comprensión de sus signicados.
La primera de estas fuerzas o tendencias es la que se preocupa por es-
tablecer un sistema de garantías o resguardos frente al uso autoritario de
la fuerza estatal. Se procura en este caso evitar que el uso de esa fuerza se
convierta en un hecho arbitrario, su objetivo es, esencialmente, proteger la
libertad y la dignidad de la persona. En constarse, la segunda de esas tenden-
cias se inclina a lograr una aplicación efectiva de la coerción penal, su obje-
tivo es lograr la mayor eciencia posible en la aplicación de la fuerza estatal.
La síntesis de esta tensión puede expresarse, bajo dos términos: ecien-
cia/garantía (Binder, 2009). Ciertamente, se puede objetar que este uso
de la palabra “eciencia” para denotar su poderío, no es apropiado a un
Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, ya que es a este, a
quien le compete, en igual medida, la protección de los individuos.
Basta entender en torno a este conicto que, un verdadero Estado de
Derecho busca ser tan eciente en un plano como en el otro, incorpo-
rándose a esta discusión, un elemento esencial, la aplicación de la fuerza
estatal también cobija los derechos de las personas que han sido víctimas
de delitos, a quienes debe proveérsele de respuesta oportuna ante sus de-
mandas (Sánchez, 2012), activándose todos los mecanismos de protec-
ción que, en su favor, están dispuestos en la constitución y en las leyes.
Desde un plano o del otro, se requiere una aplicación ecaz de la fuerza
estatal, que permita equilibrar los derechos ciudadanos y en particular, su
libertad, y el poder represivo ecaz del Estado (Binder, 1993), que en este
caso se sintetiza bajo los términos “Garantismo y Ecacia”, siendo necesa-
rio entender que, la persona sometida a proceso, a quien considera el más
Fernando Silva
95
débil en la relación, se vea protegido frente al más fuerte, el Estado, a tra-
vés de reglas precisas que garanticen el debido proceso, que postula, entre
sus principios fundamentales, el juicio previo, el estado de inocencia, que
no puede quedar desvirtuado sino con una sentencia rme de culpabili-
dad, y en n, la plenitud de garantías, que hoy son el sustrato de actuación
de los órganos del poder público. En este contexto:
El juego o presión de estas fuerzas les imprime carácter dramático a estas
exigencias. La sociedad, de una parte, cuando se ha cometido un delito, cla-
ma por la sanción y aspira legítimamente a que se tomen medidas contra los
culpables en el tiempo más breve y de la manera más ecaz y segura y, por
otra parte, los investigados y sometidos a juicio demandan respeto a sus de-
rechos, en particular, a su condición de inocentes, a su libertad y al ejercicio
pleno de su defensa antes de ser objeto de una sanción (Arteaga, 2002: 02).
Dentro de este marco de ideas, el Estado, a través de la prisión preventiva,
puede restringir de forma anticipada el derecho a la libertad, pero debe hacer-
lo de modo tan equilibrado que: «No anticipe los efectos de la pena sin juz-
gamiento (nulla poena sine iudicio), afectando el principio de inocencia por el
cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria
de condena que emane de un tribunal competente» (Arteaga, 2002: 02).
Conforme lo narrado, las exigencias de libertad, de un juicio previo y la
presunción de inocencia constituyen garantías fundamentales de todo jus-
ticiable, lo cual complementa el derecho al debido proceso, entendiendo
que toda esta gama de prerrogativas ciudadanas, son tan signicativamente
importantes, que adquieren la calidad de fundamentales, razón por la cual,
no pueden ser pasibles de desconocimiento o limitación por ningún poder.
De hecho, ni siquiera es necesario su reconocimiento literal en la
norma constitucional, sólo es suciente, que esté enmarcado su derecho
continente para que todas sus manifestaciones, que no son pocas, se en-
tiendan reconocidas y, en consecuencia, partes del derecho a un debido
proceso (Sánchez, 2012).
Siendo así, sólo se realizará una breve referencia a algunos de los con-
tenidos legales relativos a la libertad, en estricta relación con el derecho al
debido proceso y a la presunción de inocencia, previstos en los principales
instrumentos internacionales, que en criterio del autor, dotan de ecacia
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
96
la actuación de los órganos del poder público, encargados de la aplicación
de la medidas cautelares en el proceso penal, sean estas meramente restric-
tivas de algunos derechos, o impliquen la privación de libertad.
La ratio legis de la imposición de las medidas cautelares en el con-
texto jurídico penal venezolano
La imposición de cualquier medida cautelar en el contexto venezolano,
debe pasar por el tamiz de lo dispuesto en los instrumentos internaciona-
les que rigen en la materia, atendiendo normas fundamentales que hacen
referencia a la libertad, la presunción de inocencia y el debido proceso, ya
que sin estas no tendría asidero su aplicación.
En franca conexión con lo expresado, la Declaración Universal de De-
rechos Humanos de 1948, proclama bajo su artículo 3, que: «Todo indi-
viduo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona»
(Organización de Naciones Unidas, 1948), denotando la necesidad de
salvaguarda de estos derechos, que fueran previamente desarrollados. Sin
embargo, se transcriben nuevamente por la estricta relación que tiene con
la aplicación de las medidas cautelares, que es la variable objeto de estudio,
y su vinculación con los derechos a la presunción de inocencia y debido
proceso que se abordaran de seguidas.
Así, además, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948,
se consagra el derecho al debido proceso que se relaciona con la preservación
de la libertad en el proceso penal, en el artículo 10, que estatuye lo siguiente:
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída pú-
blicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la de-
terminación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acu-
sación contra ella en materia penal (Organización de Naciones Unidas, 1948).
Finalmente, el artículo 11, numeral primero, del instrumento inter-
nacional en referencia, señala que toda: «Persona acusada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabi-
lidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se la hayan asegurado
todas las garantías necesarias para su defensa» (Organización de Nacio-
nes Unidas, 1948), considerando que estas tres garantías fundamentales,
son la base de acción de los órganos del poder público.
Fernando Silva
97
En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(1948) se consustancian estos derechos, en dos artículos, el primero de
ellos, especícamente el artículo I, dispone que: «Todo ser humano tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona», pero el
artículo XVIII, expresa textualmente:
Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual
la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio
suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucional-
mente (Organización de Estado Americanos, 1948).
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del año 1966,
es posible realizar la misma triangulación, cuando este expresa, en su artí-
culo 9, numeral primero, que:
Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie
podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado
de su libertad, salvo por las causas jadas por la ley y con arreglo al procedi-
miento establecido en ésta (Organización de Naciones Unidas, 1966).
Siendo esta norma, una de las más completas y directas, con relación
al derecho a la libertad y a las restricciones de las que puede ser objeto.
Asimismo, dispone el artículo 14 numeral primero, que:
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garan-
tías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obliga-
ciones de carácter civil… (Organización de Naciones Unidas, 1966)
Conforma esta triada, la presunción de inocencia aparece enunciada en
el artículo 14, numeral 2, al declarar que: «Toda persona acusada de un
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley» (Organización de Naciones Unidas, 1966).
En la Convención Americana sobre Derechos Humanos conocido
como Pacto de San José, vigente desde el año 1969, como ya se precisará,
el artículo 7, numeral primero, establece que: «Toda persona tiene dere-
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
98
cho a la libertad y a la seguridad personales» (Organización de Estado
Americanos, 1969); el cual debe ser adminiculado con el artículo 8, nu-
meral primero, que consagra que:
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella... (Organización de
Estado Americanos, 1969).
Alzándose como garantía fundamental, lo previsto en el artículo 8, nume-
ral segundo, que prescribe con toda claridad que: «Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad...» (Organización de Estado Americanos, 1969).
El debido proceso, está contemplado en la Convención Americana de
derechos Humanos, como consecuencia de los sistemas penales actualmen-
te en vigencia. Dichos principios apuntan hacia un «garanticismo protec-
cionista» del ciudadano frente a un poder casi ilimitado y más fuerte que él:
El del Estado que realiza la función de investigar los actos que afectan la
normal y armónica convivencia social. Es por ello necesaria la existencia
de un justo equilibrio entre el ciudadano y el Estado, donde las garan-
tías procesales adquieran sentido y actualidad al evitar la arbitrariedad
e inseguridad que provocaría en la sociedad una carencia de reglas en la
investigación policial y judicial en las que queden de lado los intereses del
individuo para proteger el interés general de la averiguación de la verdad
real y el éxito de la administración de justicia (Rodríguez, 2012: 1297).
Destaca, por su íntima relación con las variables de estudio, las Re-
glas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de
libertad conocidas como Reglas de Tokio del año 1990, la cual, entre sus
objetivos fundamentales, en el numeral 2.3, señalan textualmente:
A n de asegurar una mayor exibilidad, compatible con el tipo y la grave-
dad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente y la pro-
tección de la sociedad, y evitar la aplicación innecesaria de la pena de pri-
sión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no
privativas de la libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior
a la sentencia. El número y el tipo de las medidas no privativas de la libertad
Fernando Silva
99
disponibles deben estar determinados de manera tal que sea posible jar
de manera coherente las penas (Organización de Naciones Unidas, 1990).
Se observa, de la regla transcrita, algunas condiciones necesarias para la
aplicación de las medidas no privativas de la libertad, que deben ser atendidas
por los Estados partes, para equilibrar, lo que se ha denominado el binomio
eciencia/garantías, entendiendo que estas sirven de guía o parámetros para la
elaboración de cualquier modelo de administración de justicia, que se precie
de ser garantista, y así se extrae de la regla 2.6, que expresamente señala: «Las
medidas no privativas de la libertad serán utilizadas de acuerdo con los prin-
cipios de mínima intervención» (Organización de Naciones Unidas, 1990).
En relación con la privación de libertad, la regla 6, que identica la prisión
preventiva como último recurso, establece algunos criterios que deben ser
asumidos al momento de su imposición, en tal virtud, la norma 6.1, concreta-
mente advierte que: «En el procedimiento penal solo se recurrirá a la prisión
preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investi-
gación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima» (Or-
ganización de Naciones Unidas, 1990). Por su parte, la regla 6.2, consagra:
Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes
posible. La prisión preventiva no deberá durar más del tiempo que sea
necesario para el logro de los objetivos indicados en la regla 5.1 y deberá
ser aplicada con humanidad y respeto por la dignidad del ser humano
(Organización de Naciones Unidas, 1990).
Se desprende del contenido de estas reglas que, el sistema de justicia,
debe guiarse por estas normas mínimas aceptadas por la Organización de
Naciones Unidas, que precisamente buscan garantizar la protección de los
justiciables y de las víctimas, para lo cual, los Estados suscriptores deberán
respetar los derechos y la seguridad de las personas, empero, la privación de
libertad deberá usarse como último recurso, de conformidad con los princi-
pios y procedimientos establecidos en las presentes Reglas, y por el período
mínimo necesario, limitándose a casos excepcionales, todo lo cual permiti-
rá, contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo de detención.
Dichas reglas se erigen como modelos de referencia en la orientación
de todos aquellos que participen en la administración de justicia, para lo
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
100
cual se dispone su incorporación a las respectivas legislaciones, a n de
establecer recursos ecaces en caso de inobservancia, como lo preceptúa la
salvaguardia legal 3.5, que es del tenor siguiente: «Las decisiones sobre la
imposición de medidas no privativas de la libertad estarán sometidas a la
revisión de una autoridad u otra autoridad competente e independiente,
a petición del delincuente» (Organización de Naciones Unidas, 1990).
Finalmente, en el Proyecto de Reglas mínimas de las Naciones Uni-
das para la administración de la Justicia Penal promulgadas en el año de
1992, conocidas como las Reglas de Mallorca, se declara en su artículo 25,
numeral primero, que: «El imputado tiene el derecho a un juicio oral»
(Organización de Naciones Unidas, 1992), previsión que se consustancia,
con el artículo 32, que a la letra dice: «El acusado tiene derecho a la pre-
sunción de inocencia» (Organización de Naciones Unidas, 1992). Por lo
tanto, debido a estos principios, resulta lógica la armación de la libertad
del imputado durante el proceso, debiendo rechazarse una pretendida exi-
gencia de la prisión preventiva como regla, ya que ello implicaría la antici-
pación de una pena, cuya procedencia o no, se va a discutir en el proceso.
Por lo demás, las Reglas de Mallorca, al igual que los instrumentos in-
ternacionales expuestos, son estándares universales mínimos que los Es-
tados, están llamados a observar en sus sistemas de enjuiciamiento penal,
principios, a partir de los cuales, los Estados pueden adaptar su legislación
interna, según su propia necesidad y realidad.
Es válido admitir que el artículo 44 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela del año 1999, involucra en su redacción todos
los contenidos previamente expresados al señalar que:
La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una
orden judicial, a menos que sea sorprendida in aganti. En este caso será
llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y
ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en liber-
tad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por las
razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada
caso.
Fernando Silva
101
La constitución de caución exigida por la Ley para conceder la libertad del
detenido no causará impuesto alguno (Asamblea Constituyente, 1999).
Dicha redacción se articula con los artículos 9 y 229 al 233 del Códi-
go Orgánico Procesal Penal de 2012, que fueran previamente reseñados,
que dan una visión clara de la ratio legis respecto de la imposición de las
medidas cautelares.
La doctrina penal moderna está igualmente conteste con estas consi-
deraciones, y arma, de manera rotunda, que el encarcelamiento, durante
el proceso, en clara aceptación de los postulados antes enunciados, sólo
puede justicarse por vía excepcional, a los nes estrictos de que el impu-
tado no impida con su conducta la acción de la justicia, lo que se daría en
caso de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria, y
de que no haya peligro potencial o concreto de las víctimas de la relación
jurídico-penal, y así deberá ser reconocido por los órganos del poder pú-
blico que se encuentran comprometidos con la aplicación de las medidas
cautelares en el proceso penal, sea cual fuere la modalidad a imponer, y el
tiempo de limitación al que estará sometido el justiciable.
Allanados, como fueran, los aspectos medulares que sustentan la apli-
cación de las medidas cautelares, tanto en el ámbito internacional como
patrio, se esbozarán, a continuación, una serie de criterios, que permitirán
conocer la esencia y demás formas y modalidades de aplicación de estas.
Medidas cautelares sustitutiva de la privación de libertad como
forma de coerción personal
Respecto de lo narrado con anterioridad, no es extraño que se presente
una situación, en la cual, diversas manifestaciones del derecho al debido
proceso, la presunción de inocencia y la armación de libertad entren en
colisión al interior de un mismo proceso, después de todo, estas prerroga-
tivas, como ha sido expresado, les corresponden a los ciudadanos que se
enfrentan al aparato de administración de justicia.
En esa contingencia, la solución tendrá que estar referida a aspectos
más genéricos y universales de la impartición de justicia que, trascienden
la opción valorativa discutida en el caso concreto, relativa a la imposición
de las medidas cautelares, por lo que a continuación, se realizará un aná-
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
102
lisis profundo sobre su fundamento constitucional y legal, su naturaleza
jurídica o denición, justicación, principios de aplicación, modalidades,
requisitos o condiciones de procedibilidad y duración, a n de capturar su
verdadera ratio essendi y ratio legis.
Aproximación a un concepto sobre las medidas cautelares sustitu-
tiva de la privación de libertad
En este análisis, se debe distinguir, entre las medidas de coerción
personal,
conocidas como el auto de aseguramiento de la persona en el
proceso, que, de acuerdo con lo dispuesto en el Código Orgánico Proce-
sal Penal de 2012, se corresponden con la aprehensión por
agrancia, la
privación judicial preventiva de la libertad y otras medidas
cautelares
sustitutivas de la prisión preventiva, y estas últimas nombradas. En efecto,
las medidas de coerción personal han sido denidas como:
Toda restricción al
ejercicio de derechos personales o patrimoniales del
imputado o de terceras
personas, impuestas durante el curso de un
proceso penal y tendiente a
garantizar, el logro de sus nes, el descubri-
miento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concre-
to… (Caerata, citado por Saín: 2003: 143).
El primero de los autores citados, les otorga un
enfoque asistemá-
tico a estas medidas, precisando que
estas no tienen un n en sí mismas,
sino que representan un medio para el logro de unos nes, es decir, los de
un proceso en particular. En este contexto, las medidas de coerción no
tienen una naturaleza sancionatoria, sino instrumental y cautelar, ya que
sólo se permiten como necesarias para
evitar que ciertos peligros per-
turben el esclarecimiento de la verdad o la
actuación de la ley sustantiva
en un caso penal concreto, y la seguridad de la víctima del delito.
De este enfoque, surge la verdadera distinción, entre las medidas de coer-
ción y las cautelares sustitutivas, siendo una relación de continente a conte-
nido, puntualizando que ambas tienen nes instrumentales para el proceso.
Por ende, la regulación de las medidas de coerción
personal cons-
tituye un indicativo del talante democrático que puede ser un procedi-
miento penal, por lo tanto, dentro de estas destaca las medidas cautelares
sustitutivas a la privación de libertad. A pesar de esto, en
la praxis,
el prin-
Fernando Silva
103
cipio de armación de libertad se encuentra invertido, denotando que
primero se detiene al individuo y
luego se procede a investigarlo, lo cual
ha traído numerosas quejas respecto a su real y pleno reconocimiento.
De igual manera, las medidas de coerción personal, como el
auto de ase-
guramiento de la persona en el proceso, que alude tanto a la detención
preventiva como a las medidas cautelares
sustitutivas de la coerción per-
sonal, debe ser una
excepción, que sólo puede operar cuando las medidas
cautelares sean insucientes
para asegurar la nalidad del proceso, en
consecuencia el principio relativo al estado de
libertad debe tener pleno
reconocimiento en todo estado y grado del proceso (Maldonado, 2001).
Entonces, las medidas cautelares, son aquellas que afectan
también la li-
bertad ambulatoria de la persona, pero en menor intensidad, o
sea, de ma-
nera menos extrema que la privación preventiva de la misma (Saín, 2003).
Para los autores consultados, las medidas cautelares son instrumentos
del proceso penal, y el proceso, tal y como lo dispone, el artículo 257 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999,
constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia,
en efecto, la razón de su existencia, radica en que el proceso no es instan-
táneo, sino que se desarrolla en distintos tiempos, pero dichos nes, como
quedara anotado, deben consustanciarse con principios como, el de pre-
sunción de inocencia, en su dimensión adjetiva más acabada, que implica
el «ser tratado como tal», y del juicio previo o debido proceso.
En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo
de Justicia, en Sentencia No. 102, de fecha 18 de marzo de 2011, ha estable-
cido que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal,
servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción
de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso que se les
sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmen-
te conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamen-
te garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas
coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.
A esta nalidad instrumental de las medidas de coerción personal,
deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y armación de li-
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
104
bertad; según los cuales, en el primero de los casos, proporcionalidad, la
medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a
la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y
que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de
la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los nes de no convertir
una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de
los referidos principios, armación de libertad, la Privación Judicial Pre-
ventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo
aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley, reconociéndose
en este párrafo la dialéctica entre eciencia y garantía, supra expuesta.
En síntesis, las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad
son en general, mecanismos de aseguramiento que persiguen garantizar la e-
cacia del Estado respecto de la ejecución de una eventual sentencia de culpa-
bilidad, producto de un juicio previo y debido. Así las cosas, la libertad podrá
estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en
el acto del juicio, o en cualquier otro momento del proceso y, en su caso, para
la efectiva ejecución del fallo, siempre que se equilibren los contenidos de los
principios generales de su aplicación que se reseñaran de seguidas.
Principios generales de aplicación de las medidas cau-
telares sustitutivas según el ordenamiento jurídico ve-
nezolano
Estado de Libertad como regla
En el Título VII, «De las medidas de coerción personal», Capítulo
I, «Principios generales», del Código Orgánico Procesal Penal de 2012,
es más claro lo expresado con antelación, cuando se dispone en el artículo
229, el Estado de libertad, en los términos siguientes:
Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible per-
manecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones estableci-
das en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuan-
do las demás medidas sean insucientes para asegurar las nalidades del
proceso (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Fernando Silva
105
Tanto el legislador como el constituyente ratican que las medidas de
privación y las de restricción de libertad, deben ser en todo momento de
carácter excepcional y extremo, y que su aplicación deberá ser interpretada
y ejercida en forma restringida. De igual forma expresan los especialistas
en la materia que, la medida de coerción a imponer debe en todo momen-
to ser ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a
aplicarse en el caso especíco.
Legalidad
La legalidad, como principio de actuación, en criterio del autor, im-
prime legitimidad a la actuación del juez, al momento de imponer la me-
dida cautelar, ciertamente, se observa que, se le ha dotado de un dilatado
catálogo de medidas, y de un amplio margen de discrecionalidad para su
determinación, cuyos límites, reposan en los principios de necesidad, pro-
porcionalidad y humanidad, que se analizaran con detenimiento, por ser
estos, el sustrato de aplicación de las mismas, subrayando que los térmi-
nos de legalidad se extraen, del último aparte del artículo 9 del Condigo
Orgánico Procesal Penal, al señalar que: «Las únicas medidas preventivas
en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela» (Presidencia de
la República Bolivariana de Venezuela, 2012), raticando dicho mandato
el primer aparte del artículo 232°.
En tal sentido, el ámbito valorativo que tiene el juez, para determinar
la medida cautelar a imponer no debe llevarlo a la arbitrariedad, puesto
que las pautas establecidas en los artículos que van del 229 al 250, del Có-
digo Orgánico Procesal, condicionan su aplicación, cuya inobservancia
pueden ser corregidas por un Tribunal Superior (Irazú, 2002).
Motivación judicial de la medida
Al examinar los principios generales de aplicación de las medidas cau-
telares, surge la motivación de la resolución que acuerde, tanto la medida
de prisión preventiva, como aquella que implique cualquier tipo de res-
tricción, lo cual es fácil advertir del contenido del artículo 232 del Código
Orgánico Procesal Penal, que a la letra señala:
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
106
Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a
las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada.
Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados
o afectadas. El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder
Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y
ciudadanas a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción per-
sonal (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Se desprende del contenido de esta norma varios aspectos de interés
para el estudio, entre estos, se impone que es el Juez, el único órgano con
facultad para su imposición, quien deberá expresar los motivos que inci-
den en su ánimo para decretar una medida cautelar en contra de un sujeto,
máxime, si se trata de aquella que le priva de su libertad, puntualizando
que, en todo momento, este especial operador de justicia debe velar por-
que en su ejecución se afecten lo menos posible, otros derechos reconoci-
dos al justiciable.
Por último, señala el artículo supra transcrito que, deberá llevarse un re-
gistro de las personas, a quienes se les haya impuesto estas medidas. Este re-
gistro, permitirá en muchos casos conocer, a los operadores del sistema, si el
imputado se encuentra sometido a un procedimiento, y además, servirá para
acreditar las circunstancias relacionadas con el peligro de fuga, que contiene
el artículo 237 del texto adjetivo penal, que textualmente dispone: «4. El
comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro
proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada»
(Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Este registro, sirvió al investigador para evaluar el porcentaje de aplica-
ción de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preven-
tiva de libertad en los Juzgados de Control del Estado Zulia con sede en la
Ciudad de Maracaibo, el cual es el objetivo central del estudio.
Aplicación preferente
En cuanto al principio de aplicación preferente, es imperioso traer a
colación el primer aparte del artículo 242 del Código Orgánico Procesal
Penal de 2012, que señala:
Fernando Silva
107
Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de
libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra me-
dida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de
ocio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá
imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas
siguientes… (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
No queda menos que admitir, que la imposición de la medida cautelar de
prisión preventiva, bajos los estándares legales patrios, queda muy limitada en
su aplicación, a pesar de esto, es menester evaluar la incidencia de aplicación
de las mismas, ya que, en la praxis, el ideal garantista, queda relegado, con-
virtiendo la privación de libertad en la regla, sobre todo si se trata de delitos
graves, evitando con esto asumir los costos de la impunidad (Arteaga, 2002).
Obviamente, las reformas legislativas han devenido en bastante autori-
tarias, la razón de esto reside en que las normas penales difícilmente pasan
desapercibidas, por el contrario, son un foco de atención que sin mayores in-
convenientes captan el interés del colectivo, acciones estas que simbolizan un
derecho penal de emergencia, que aunque su desvinculación con la realidad
es evidente, se fortalece bajo el supuesto de las sensaciones, pues genera fácil-
mente un ambiente de seguridad y de esta manera calma las expectativas de la
sociedad, lo cual lejos de dar respuesta a los requerimientos ciudadanos, de-
grada la política criminal en una mal llamada política penal (Bolaños, 2005).
De acuerdo con la interpretación sistemática de los aspectos transcritos, se
colige que el derecho penal de emergencia, modica no sólo el propio sistema
de normas penales, sino, casi exclusivamente las sanciones que acompañan
dichas normas, apartándose de los postulados del Derecho Penal contempo-
ráneo y moderno, e inclinándose por la tesis anacrónica e imprecisa de que
la protección que la sanción brinda a los bienes jurídicos, será más efectiva y
contundente cuanto mayor y más severa sea la pena a imponer. Al respecto
cabe referir, que la naturaleza de un verdadero estado de derecho:
No se limita simplemente a designar un estado legal o regulado por la ley,
sino un modelo de estado nacido de las modernas constituciones y carac-
terizado en lo formal por el principio de legalidad y en lo sustancial por la
funcionalización de todos los poderes del Estado al servicio de la garantía
de los derechos fundamentales de los ciudadanos (Ferrajoli, 2011: 98).
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
108
Cuando un gobierno, en lugar de una óptima política criminal, se de-
cide por acciones empíricas, con el n de simular una eventual solución
de los problemas, autoexcluye la posibilidad de orientar verdaderamente
el problema con una eciente política criminal, que logre un equilibrio
entre el Estado constitucional y el estado social, de derecho y de justicia
previsto en la Carta Magna.
Interpretación extensiva de las disposiciones que autorizan la li-
bertad
En favor de la libertad, el artículo 233 del texto adjetivo penal, dispo-
ne que: «Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado
o imputada, limiten sus facultades y las que denen la agrancia, serán
interpretadas restrictivamente» (Presidencia de la República Bolivariana
de Venezuela, 2012).
La libertad del imputado durante el proceso penal constituye la regla, y
sólo puede ser afectado en este derecho, que pone en tela de juicio el estado
de inocencia que goza el imputado de delito, en la medida en que una norma
expresa faculte al juez, salvo el caso de agrancia, para acordar restricciones.
En consecuencia, debe alertarse cualquier abuso contra el principio de
la libertad durante el proceso, y toda aquella interpretación extensiva de
las disposiciones que permiten su restricción, ya que la tentación represiva
y autoritaria auspiciada por una forma de opinión pública y por intereses
ajenos a la justicia, luchará por no renunciar a la aplicación, en muchos
casos sin fórmula de juicio, de la pena anticipada de la prisión preventiva.
Provisionalidad
A pesar de que la provisionalidad, pareciera hacer alusión a las medi-
das cautelares que implican la privación judicial preventiva de la libertad,
no es menos cierto que de igual modo, las medidas sustitutivas, por su
carácter restrictivo de derechos, son de orden provisorio, en tal caso, estas
perduraran, hasta que se logren los nes dispuestos para su imposición, en
todo caso la ley contiene los mecanismos para su revisión y eventual revo-
cación, verbigracia, lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico
Procesal Penal del año 2012.
Fernando Silva
109
Proporcionalidad e idoneidad
En forma práctica, el principio de proporcionalidad signica que, den-
tro de una pluralidad de medidas posibles, se deben escoger aquellas que
menos perjudiquen a la persona, aspecto que puede extraerse con suma
facilidad del contenido de artículos como el 229, 230, 232 y 242, del texto
adjetivo penal patrio (Tier, 2002). Es importante, que este principio,
tenga vigencia durante todo el proceso, es decir, desde la investigación
hasta su culminación, y toda la intervención jurisdiccional debería estar
amparada por este principio.
Obviamente, la proporcionalidad, como principio, no se relaciona sólo
con la privación de libertad, sino con cualesquiera de las medidas cautela-
res a imponer, dicha garantía implica que debe privar la racionalidad, en
proporción al hecho punible atribuido y a sus consecuencias. Es mucho
más explícito el legislador adjetivo, al disponer el criterio de proporciona-
lidad en el artículo 230 en los términos que siguen:
No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta apa-
rezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circuns-
tancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada deli-
to, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará
en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Excepcionalmente y cuando existan causas más graves que así lo justi-
quen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que
se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la
querellante podrán solicitar prorroga, que no podrá exceder de la pena
mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios delitos,
se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Igual prorroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dila-
ciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada,
o sus defensores o defensoras.
Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.
Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y
se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Prime-
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
110
ra Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha
solicitud (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
El mismo texto, contiene un dispositivo de armación de la libertad,
al establecer, que las disposiciones de este código que autorizan preventi-
vamente la privación o restricción de la libertad, o de otros derechos del
imputado, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas res-
trictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de
seguridad que pueda ser impuesta. Criterio que es mucho más explícito, al
examinar el último aparte del artículo 242 del Código Orgánico Procesal
Penal del año 2012, que a la letra dispone:
…En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una
medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad
del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o
imputada y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una
nueva medida cautelar sustitutiva. En ningún caso podrán conceder-
se al imputado o imputada, de manera simultánea tres o más medidas
cautelares sustitutivas (Presidencia de la República Bolivariana de Ve-
nezuela, 2012).
De esto se deduce que, la voluntad del legislador reejada desde el pri-
migenio Código Orgánico Procesal Penal de 1998 no es otra que, la de no
privar de la libertad a un ciudadano, sino mediante una sentencia deni-
tiva producto de un juicio público y oral. En cuanto a la idoneidad, señala
el artículo 249 eiusdem, que:
El tribunal ordenará lo necesario para garantizar el cumplimiento de las
medidas a que se reere el artículo 242 de este Código. En ningún caso
se utilizarán estas medidas desnaturalizando su nalidad, o se impondrán
otras cuyo cumplimiento sea imposible. En especial, se evitará la imposi-
ción de una caución económica cuando el estado de pobreza o la carencia
de medios del imputado o imputada impidan la prestación (Presidencia
de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Perlando de este modo, que no puede imponerse una medida que
atente contra los nes del proceso, o que sencillamente sea de imposible
cumplimiento, ya que esto desnaturalizaría su razón de ser.
Fernando Silva
111
Modalidades
El Código Orgánico Procesal Penal del año 2012, en su Capítulo IV
«De las Medidas Cautelares Sustitutivas», especícamente en el artículo
242, contiene un amplio catálogo de medidas que da cuenta de las moda-
lidades que pueden asumir estas, prescribiendo:
Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de
libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra
medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal com-
petente, de ocio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o
imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada,
algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra
persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o
institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel de-
signe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la
cual reside o del ámbito territorial que je el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre
que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a muje-
res, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el
imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cum-
plimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, aten-
diendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero,
valores, anza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante
auto razonado, estime procedente o necesaria.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
112
En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida
cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nue-
vo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada
y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida
cautelar sustitutiva. En ningún caso podrán concederse al imputado o im-
putada, de manera simultánea tres o más medidas cautelares sustitutivas
(Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Cada una de estas medidas, se explican por sí solas, rescatando del
amplio artículo, algunos aspectos necesarios para el estudio, entre estos
destaca que, las medidas cautelares se aplicaran de manera preferente a la
privación de libertad, buscando en todo momento garantizar los nes del
proceso, con la menor afectación de los derechos del encartado.
En estricta relación con lo delatado, estas medidas las puede adoptar
el juez, de manera ociosa o mediante petición, razonada, del ministerio
público, siempre atendiendo a los principios generales de aplicación, en-
tre estos, proporcionalidad, idoneidad, necesidad y provisionalidad, que
impiden su aplicación arbitraria y abusiva, por lo cual se prohíbe la aplica-
ción simultánea tres o más medidas cautelares sustitutivas por un mismo
delito, limitación que nos ubica en el campo del garantismo.
Se debe señalar que, el imputado o el acusado —de acuerdo con la fase
procesal en el que se encuentre— tendrá la obligación de dar cumplimien-
to a las medidas impuestas, ya que las mismas podrían se revocadas por el
juzgado, dicha consecuencia se extrae del contenido del artículo 248 del
texto adjetivo penal, que expresa con meridiana claridad:
La medida cautelar acordada al imputado o imputada será revocada por el
Juez o Jueza de Control, de ocio o previa solicitud del Ministerio Público,
o de la víctima que se haya constituido en querellante, en los siguientes casos:
1. Cuando el imputado o imputada apareciere fuera del lugar donde debe
permanecer.
2. Cuando no comparezca injusticadamente ante la autoridad judicial o
del Ministerio Público que lo cite.
3. Cuando incumpla, sin motivo justicado, una cualquiera de las presen-
taciones a que está obligado.
Fernando Silva
113
Parágrafo Primero: Cuando se determine que al imputado o imputada, al
tiempo de serle concedida una medida cautelar sustitutiva, le hubiese sido
acordada otra con anterioridad, el Juez o Jueza apreciará las circunstancias
del caso y decidirá al respecto.
Parágrafo Segundo: La revocatoria de la medida cautelar sustitutiva,
cuando el imputado o imputada no pueda ser aprehendido o aprehen-
dida, dará lugar a la ejecución de la caución que se hubiere constituido
(Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
De igual modo, se distingue del artículo 242
eiusdem,
que la enume-
ración que hace el legislador
es de carácter enunciativo, esto como un
derivado del principio de proporcionalidad y necesidad, que condu-
cen al reconocimiento de la amplia discrecionalidad que tiene el juz-
gador.
Finalmente, el legislador dedica varios artículos a la claricación
de los extremos que deben cubrirse bajo la aplicación de la medida
cautelar contenida en el numeral octavo del artículo 242, relativa a
la
prestación de una caución económica adecuada, recordando que, en el
texto adjetivo penal, existen diversas clases de caución entre las que se en-
cuentran, la económica, la personal, la juratoria. Respecto de la primera,
dispone en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal de 2012,
lo siguiente:
Para la jación del monto de la caución el tribunal tomará en cuenta,
principalmente:
1. El arraigo en el país del imputado o imputada determinado por la na-
cionalidad, el domicilio, la residencia, el asiento de su familia, así como las
facilidades para abandonar denitivamente el país, o permanecer oculto.
2. La capacidad económica del imputado o imputada.
3. La entidad del delito y del daño causado.
La caución económica se jará entre el equivalente en bolívares de treinta
a ciento ochenta, unidades tributarias, salvo que, acreditada ante el tribu-
nal la especial capacidad económica del imputado o imputada o la magni-
tud del daño causado, se haga procedente la jación de un monto mayor.
Cuando se trate de delitos que estén sancionados con penas privativas
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
114
de libertad cuyo límite máximo exceda de ocho años, el tribunal, adicio-
nalmente prohibirá la salida del país del imputado o imputada hasta la
conclusión del proceso. Sólo en casos extremos plenamente justicados,
podrá el tribunal autorizar la salida del imputado o imputada fuera del
país por un lapso determinado. El Juez o Jueza podrá igualmente imponer
otras medidas cautelares según las circunstancias del caso, mediante auto
motivado (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Queda en evidencia el cuidado que se le imprime a esta medida cau-
telar que implica
la erogación de una cantidad de dinero que, se ja entre
el equivalente en bolívares, de treinta a ciento ochenta unidades tributa-
rias, salvo que, acreditada ante el tribunal la especial capacidad económi-
ca del
imputado se haga procedente la jación de un monto mayor.
Respecto de
la caución personal, consiste en que dos o más perso-
nas, a quienes se los identica como
adores, se comprometen ante el
tribunal a presentar al imputado las veces que sea necesario y a garantizar
que este no se evadirá de la acción de la justicia
, esta apreciación surge del
contenido del artículo 244
eiusdem,
que explícitamente señala:
Los adores o adoras que presenten el imputado o imputada deberán ser
de reconocida buena conducta, responsables, tener capacidad económica
para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados o domi-
ciliadas en el territorio nacional.
El Juez o Jueza deberá vericar las anteriores circunstancias, de lo cual
deberá dejar constancia expresa. Los adores o adoras se obligan a:
1. Que el imputado o imputada no se ausentará de la jurisdicción del tri-
bunal.
2. Presentarlo a la autoridad que designe el Juez o Jueza, cada vez que así
lo ordene.
3. Satisfacer los gastos de captura y las costas procesales causadas hasta el
día en que el aanzado o aanzada se hubiere ocultado o fugado.
4. Pagar por vía de multa, en caso de no presentar al imputado o imputada
dentro del término que al efecto se les señale, la cantidad que se je en el
acta constitutiva de la anza (Presidencia de la República Bolivariana de
Venezuela, 2012).
Fernando Silva
115
Se inere de lo transcrito que, estos adores, propuestos por el im-
putado, deberán ser de
reconocida buena conducta, responsables, tener
capacidad económica para atender las obligaciones impuestas por el tri-
bunal, y deberán estar domiciliados en Venezuela. Asimismo, el legislador,
ha dispuesto en el artículo 245, la caución juratoria, que consiste en que:
El tribunal podrá eximir al imputado o imputada de la obligación de prestar
caución económica cuando, a su juicio, éste o ésta se encuentre en la im-
posibilidad maniesta de presentar ador o adora, o no tenga capacidad
económica para ofrecer la caución, y siempre que el imputado o imputada
prometa someterse al proceso, no obstaculizar la investigación y abstenerse
de cometer nuevos delitos. En estos casos, se le impondrá al imputado o
imputada la caución juratoria conforme a lo establecido en el artículo si-
guiente (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Se interpreta que esta medida se sustenta en la promesa bajo juramento
que presta el imputado de cumplir con las condiciones que el imponga el
juez, a n de garantizar su presencia en el proceso y la marcha regular de
este. Sobre esta clase de caución, se interpreta que, el legislador ha querido
apelar a la buena fe del imputado y al valor de su palabra (Arteaga, 2002).
116
CAPÍTULO IV
La privación de libertad preventiva
como medida de coerción personal bajo
la mirada del principio de afirmación
de libertad
En el presente acápite se analiza la privación de libertad preventiva
como medida de coerción personal bajo la mirada del principio de ar-
mación de libertad, utilizando el mismo esquema planteado en el capítu-
lo que antecede, en consecuencia se identicarán los principios sobre los
cuales descansa la privación de libertad, así como sus modalidades y requi-
sitos o condiciones de aplicación, para concluir estimando la nueva direc-
ción garantista en la aplicación de las normas protectores de la libertad.
La privación de libertad preventiva o provisional
como medida de coerción personal
Aproximación a un concepto de privación judicial preventiva de
libertad
La medida cautelar que consiste en la privación de la libertad ambu-
latoria de una persona, implica su ingreso a un centro penitenciario, que
permitirá la sustanciación de un proceso penal, con el objeto de asegu-
rar sus nes, lo cual, han reseñado distintos especialistas, riñe con princi-
pios tan medulares como el de la armación de libertad y presunción de
inocencia, produciéndose una compleja relación entre lo dispuesto en la
constitución, los tratados internacionales y los nes utilitaristas que ha
concebido el texto adjetivo penal (Maldonado, 2001).
Fernando Silva
117
Respecto de los nes utilitaristas, el Derecho penal para estar en sintonía
con el Estado constitucional de derecho y de justicia, debe atender una serie
de garantías y nes que deben, por un lado, considerar y justicar la pena sólo
como un medio para la realización del n utilitario de la prevención de delitos,
esto es, una prevención general dirigida: «A tutelar los derechos fundamenta-
les de los ciudadanos contra las agresiones de los otros asociados» (Ferrajoli,
2011: 334) y; por el otro, evitar la venganza, prohibiendo las penas arbitrarias
o desproporcionadas, garantizando una serie de derechos al acusado.
Estas garantías se convierten en verdaderos límites de la acción del De-
recho penal, puesto que el proyecto de Derecho penal mínimo que ha
propuesto el autor: «Designa un modelo teórico y normativo de derecho
penal capaz de minimizar la violencia de la intervención punitiva […], so-
metiéndola a estrictos límites impuestos para tutelar los derechos de la
persona» (Ferrajoli, 2011: 334).
Ahora bien, es correcto señalar que en este contexto el autor hace ple-
na referencia a la pena privativa de libertad que tiene lugar una vez que se
ha dictado una condena, bajo las aristas del principio de culpabilidad, sin
embargo, la privación de libertad como medida cautelar no escapa de es-
tos condicionamientos supra expresados. No en vano señala el autor que
es en el campo del derecho penal donde se juega su legitimación el Estado
constitucional: «Pues es ahí, donde se enfrentan con toda su crudeza y
con toda su violencia el Estado y el Individuo» (Ferrajoli, 2011: 337).
En este sentido: «Toda persona imputada de la comisión de un delito
se le presume inocente hasta tanto una sentencia condenatoria declare su
culpabilidad, es obvio que la privación de su libertad sólo podrá acor-
darse
por excepción...» (Vásquez, 1999, p.125). Del mismo tenor se
advierte la necesidad de garantizar la excepcionalidad de la
detención
preventiva, la cual debe:
Imponerse como remedio inevitable para hacer imposible la culminación de
la investigación penal y la celebración del juicio, en caso en los cuales no exista
fórmula alternativa que garantice la presencia del imputado, ante la cruda rea-
lidad de un estado de cosas y de una justicia penal, no sólo ciega, sino sorda y
paralitica y que, a duras penas, se maniesta en una sociedad que, cada vez más
desconfía de su capacidad de respuesta (Arteaga, 2002: 10).
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
118
Se interpreta de lo expuesto que, la prisión preventiva se consustan-
cia con el derecho a la presunción de inocencia, esta última constituye
un estado jurídico de una persona que se encuentra imputada, debiendo
orientar la actuación del tribunal competente, independiente e imparcial
preestablecida por la ley.
Es importante admitir que, la prisión preventiva es admitida como un
mal necesario en todos los ordenamientos jurídicos, y representa hoy, la
más grave intromisión que puede ejercer el poder estatal en la esfera de li-
bertad del individuo sin que medie todavía una sentencia penal rme que
la justique, lo cual desafía el principio de culpabilidad y el de armación
de libertad que es el epicentro de la discusión.
En el mismo sentido, se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos del año 1966, cuando dispone la excepcionalidad de la
privación de libertad, en su artículo 9, numeral 3, al referir lo siguiente:
La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe
ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cual-
quier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la eje-
cución del fallo (Organización de Naciones Unidas, 1969).
A su vez, en el artículo 7, numeral 5 de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos de 1948, se establece: «Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio».
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Li-
bertades Fundamentales del año 1950, conocido como la Convención
Europea de Derechos Humanos, estatuye en su artículo 5, numeral 1, que:
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser
privado de su libertad salvo en los casos siguientes y con arreglo al proce-
dimiento establecido por la ley:
a) si ha sido penado legalmente en virtud de una sentencia dictada por un
tribunal competente;
…c) si ha sido detenido preventivamente o internado, conforme a de-
recho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente,
cuando existan indicios racionales de que ha cometido una infracción o
Fernando Silva
119
cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o
que huya después de haberla cometido (Consejo de Europa, 1950)
De igual manera, las Reglas de Mallorca aprobadas en el año 1992,
en su artículo 16, proclaman que: «Las medidas limitativas de dere-
chos tienen por objeto asegurar los nes del procedimiento y estarán
destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado y la ad-
quisición y conservación de las pruebas» (Organización de Naciones
Unidas, 1992); declarando, en su artículo 20 numeral primero, que:
«La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá
ser acordada únicamente como última ratio. Sólo podrá ser decretada
cuando se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o de des-
trucción, desaparición o alteración de las pruebas». (Organización de
Naciones Unidas, 1992).
En este sentido, dispone la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, en sentencia de fecha 08 de julio de 2003, bajo expediente 03-
1722, con ponencia del Magistrado Iván Rincón, ante la incógnita si son
compatibles los preceptos constitucionales de juzgamiento en libertad y
presunción de inocencia con las medidas judiciales privativas de libertad,
para lo cual responde que sí lo son, pues la propia Constitución expresa
que: «será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por
la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso».
Es decir, la compatibilidad deriva de que la propia Constitución esta-
blece la posibilidad de privación judicial preventiva de la libertad en algu-
nos casos, en tanto lo determine la ley, y lo aprecie el juez, a pesar de esto,
la detención preventiva ha sido objeto de severas críticas en virtud de que
permiten intervenciones punitivas libres de cualquier vínculo de un jui-
cio previo o determinación de responsabilidad penal mediante sentencia
rme.
Destacando de este contenido cada uno de los requisitos y condiciones
que, universalmente, se imponen para la adopción de medidas como estas,
que tal y como fuera señalado, darán cuenta del modelo judicial que las
sustenta.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
120
Principios generales de aplicación de la privación ju-
dicial preventiva de libertad
Legalidad
Tal y como fuera dispuesto con antelación, la privación de libertad
sólo procede en virtud de la declaratoria judicial, y conforme los supues-
tos de aplicación previstos en el Código Orgánico Procesal Penal vigente
desde el año 2012, quedando el juez como único órgano facultado para su
imposición, subrayando, que en este caso el legislador ha sido en extremo
cauteloso, denominando esta medida del siguiente modo: «privación ju-
dicial preventiva de libertad».
Motivación judicial de la medida de prisión preventiva
Como otro elemento a favor de los principios garantistas que sujetan
la aplicación de la prisión preventiva, se tiene que, el Juez, como único
órgano con facultad para su imposición, se encuentra compelido a moti-
var, bajo criterios de necesidad, proporcionalidad o imprescindibilidad,
la decisión que las acuerda, en concordancia con los estrictos nes del
proceso (Arteaga, 2002), dotando de este modo de legitimidad al fallo,
partiendo de la premisa que la motivación de la sentencia es una garantía
procesal esencial receptada, cuya ausencia, queda sometida a los criterios
de nulidad.
Excepcionalidad
La Excepcionalidad de la Privación de Libertad, es una garantía base
para la existencia de otros derechos, que implica que, salvo la detención en
agrancia, la privación de libertad sólo procede por orden judicial en los
casos, bajo las condiciones y por los lapsos previstos en la constitución y
en el texto adjetivo penal. En efecto, la prisión preventiva, por su carácter
gravoso, es revisable en cualquier tiempo a solicitud del imputado o acu-
sado.
La excepcionalidad, también se relaciona, con el principio de necesi-
dad que advierte que sólo se debe decretar la prisión preventiva cuando las
demás medidas cautelares no logran conseguir los nes que se persiguen a
través de su imposición.
Fernando Silva
121
Proporcionalidad
Se debe igualmente modular lo expuesto, con el contenido del artículo 230
eiusdem, que establece: «No se podrá ordenar una medida de coerción personal
cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito,
las circunstancias de su comisión y la sanción probable…» (Presidencia de la Re-
pública Bolivariana de Venezuela, 2012), disposición que no sólo está orientada
a la elección de la clase o modalidad de medida a imponer, sino que también está
relacionada con la duración de la pena y las circunstancias del hecho.
En clara correspondencia con lo expuesto, la prisión preventiva no
debe decretarse, y mucho menos mantenerse, cuando la gravedad del de-
lito, las circunstancias su comisión o la pena eventual a imponer, no haga
razonable y necesario mantener a la persona privada de libertad.
Interpretación restrictiva
Como ya fuera reseñado, el artículo 233 del texto adjetivo penal, dis-
pone que: «Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputa-
do o imputada, limiten sus facultades y las que denen la agrancia, serán
interpretadas restrictivamente» (Presidencia de la República Bolivariana
de Venezuela, 2012). Este principio se relaciona directamente con lo ex-
puesto por Beccaria, que llegó a expresar tajantemente que:
La privación de libertad, por ser una pena, no puede preceder a la sentencia,
sino en cuanto la necesidad lo exija y que esa custodia en la cárcel, siendo
esencialmente penosa, debe durar el menor tiempo y ser lo menos dura po-
sible y su rigor no puede ser más que el necesario para impedir la fuga o para
que no se oculten las pruebas de los delitos (Arteaga, 2002: 10).
Debido a esto es fácil colegir que, la prisión preventiva es una medida
extrema cuyo rigor amerita la restricción de los criterios que se imponen
para su aplicación, para lo cual se proscribe la interpretación extensiva y la
analogía, por lo que en caso de dudas: «Debe imponerse la regla de inter-
pretación prolibertate o del favor libertatis» (Arteaga, 2002: 27).
Provisionalidad
La prisión preventiva tiene carácter provisional, tal y como fuera dela-
tado anteriormente, al expresar los términos del artículo 230 del Código
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
122
Orgánico Procesal Penal de 2012, que dispone:
…en ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada
delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se
tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Excepcionalmente y cuando existan causas más graves que así lo justi-
quen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que
se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la
querellante podrán solicitar prorroga, que no podrá exceder de la pena
mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios delitos,
se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Igual prorroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dila-
ciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada,
o sus defensores o defensoras.
Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.
Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y
se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Prime-
ra Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha
solicitud (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Surge de la inteligencia de la norma que, la medida debe mantenerse
mientras subsista necesidad de su aplicación, de ahí la pertinencia de revi-
sión de esta, que de acuerdo con el artículo 250 eiusdem, procede cada vez
que lo requiera el imputado o acusado, aspecto que surge del contenido
del Capítulo V «Del Examen y Revisión de las Medidas Cautelares Exa-
men y Revisión», especícamente del artículo 250, que dispone:
El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la
medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo consi-
dere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad
del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo
estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del
tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación (Presidencia
de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Señala la doctrina, en correspondencia con el contenido del artículo que
antecede que, al juez de garantía, le corresponde asegurar los derechos del
Fernando Silva
123
imputado, en consecuencia, se le reconoce iniciativa para revocar o sustituir
la prisión preventiva previamente decretada. La regla en esta materia es que,
la resolución que se pronuncia sobre la prisión preventiva es modicable de
ocio o a petición de cualquiera de los intervinientes en cualquier estado
del proceso, debido a esta armación, se tiene que dicha medida, por demás
gravosa, puede sufrir alteraciones en el curso del proceso.
En cuanto al límite temporal, impuesto por ley, queda claro que, la
prisión preventiva, no debe sobrepasar la pena mínima prevista para cada
delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se
tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave, aun cuando se dis-
pone de una prórroga por el mismo lapso, asunto que ha generado cuan-
tiosos debates académicos, los cuales no serán abordados en este estudio
por no ser este el objeto cardinal que ocupa la atención del investigador.
Aunque se debe admitir, que bajo la reforma del texto adjetivo penal,
del año 2001, se ha violentado el principio pro homine que impone, no
extender más allá de lo permitido el campo de las restricciones (Pinto,
2014), en virtud de que se regula un plazo de dos años de aplicación de
la medida de coerción personal, agravándose dicha condición, en caso de
prosperar la prórroga, que puede solicitar el representante de la vindicta
pública, para que se mantenga la privación judicial del sujeto, en conse-
cuencia, esta petición deberá estar debidamente motivada en relación con
su necesidad y extensión.
Limitaciones
En cuanto a las limitaciones que, como principio de actuación ha dis-
puesto el legislador, para la aplicación de la privación judicial preventiva
de la libertad, el artículo 231, dispone puntualmente que:
No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las
personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses
de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta
los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por
una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada. En estos
casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal,
se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro espe-
cializado (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
124
Destaca de su contenido, el carácter humanista,
elementales
senti-
mientos de justicia y el carácter extremo y necesario que rodea la apli-
cación de la privación judicial preventiva de la libertad (Arteaga, 2002).
Modalidades que admite la detención preventiva
La aprehensión por flagrancia
Como fundamento de la restricción del derecho a la libertad, que ha
sido objeto de puntual estudio, aparece la aprehensión por agrancia,
íntimamente ligada con el concepto de delito agrante, cuya ejecución
faculta a cualquier persona y conmina a la autoridad para aprehender a
su autor sin decreto judicial, y así lo estipula el artículo 234 del Código
Orgánico Procesal Penal (2012), al precisar que:
Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito agrante el que
se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como
delito agrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perse-
guido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el cla-
mor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el
hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas,
instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con
fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá,
aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite
pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad
más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro
de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la
aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la Re-
pública en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la
Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo
caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión
del imputado o imputada (Presidencia de la República Bolivariana de Ve-
nezuela, 2012).
Del contenido de la norma se extrae una diferencia vital respecto de
las medidas cautelares sustitutivas, previamente aludidas, relativa a que la
aprehensión puede realizarla cualquier persona, es decir, tanto la víctima
como cualquier miembro de la sociedad civil, podrán detener a quien sor-
Fernando Silva
125
prendiere en delito agrante. Es obvio que, si es la autoridad policial quien
ejecuta la aprehensión, este procede bajo el ejercicio de su autoridad.
Es necesario destacar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que la
aprehensión, constituye una excepción a la exigencia de la orden judicial,
no obstante, también cuenta con sustrato constitucional y legal.
Dicha aprehensión por agrancia da lugar a que el sujeto sea puesto de
forma inmediata a la orden del Fiscal del Ministerio Público, quien en un
lapso perentorio lo presentará ante un Tribunal de Control, que deberá se-
guir el procedimiento especial previsto en el Título II del Libro Tercero,
Capítulo III «De la Privación Judicial Preventiva de Libertad», tal y como
dispone el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal del año 2012.
Finalmente, es dable aclarar que no toda aprehensión por agrancia
genera como consecuencia el decreto de privación judicial preventiva de
la libertad, y así se deduce del contenido de las decisiones que se presentan
a continuación.
La privación judicial preventiva de la libertad
En cuanto a la privación judicial preventiva de la libertad como medida
cautelar, esta se encuentra contemplada en el artículo 236 del Código Or-
gánico Procesal Penal de 2012, en los términos que siguen a continuación:
El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la
privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite
la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción
penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o im-
putada ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho
punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del
caso particular, de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la
verdad respecto de un acto concreto de investigación (Presidencia de la
República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
126
En todo caso, cada una de estas medidas, las cuales tienen carácter ex-
cepcional y provisorio, están sometidas a un conjunto de condiciones que
ciertamente buscan privilegiar el derecho a la libertad del individuo.
En tal sentido, la doctrina es conteste en armar que, dichos requi-
sitos son concurrentes, es decir, se debe conrmar la presencia de estos
tres elementos, para poder imponer la prisión preventiva, y así luce del
propio artículo transcrito que expresa: “En caso de estimar que concurren
los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación
judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión
del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida” (Presidencia
de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Igualmente, se deduce de este artículo, la necesidad comprobar la exis-
tencia de los supuestos que autorizan la imposición de esta medida tan
extrema, atendiendo a la siguiente expresión: «siempre que se acredite
la existencia de…», con lo cual, se puede certicar la posición garantista
del Estado, en esta materia, quien, a pesar de las constantes reformas del
texto adjetivo penal, y de las razones alegadas para su modicación, no ha
relajado sustancialmente el contenido de esta norma.
Debido a esto, se procederá de manera sucinta a esbozar algunos crite-
rios relacionados con la excepcional aplicación de la medida de coerción
personal de prisión preventiva atendiendo al cumplimiento de los requi-
sitos relativos al periculum inmora y el fumus boni iuris.
Requisitos o condiciones de aplicación de la privación
judicial preventiva de la libertad o prisión preventiva
Los criterios o elementos que determinan la imposición de la privación
judicial preventiva de la libertad son el periculuminmora y el fumusboniiu-
ris, son la base de aplicación de esta medida, por lo que, de forma sucinta,
se procederán a analizar.
Fumus Boni Iure o Humo de buen derecho
Dispone textualmente, el numeral segundo del artículo 236 del Códi-
go Orgánico Procesal Penal de 2012, que el juez podrá decretar, en contra
de una persona, la privación de libertad, si existen: «Fundados elementos
Fernando Silva
127
de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o
autora o partícipe en la comisión de un hecho punible» (Presidencia de
la República Bolivariana de Venezuela, 2012), este elemento ha sido reco-
nocido por la doctrina como el fumus boni iure, humo de buen derecho
o apariencia de buen derecho, reconocimiento que se amplía al campo
jurisprudencial como se verá en lo sucesivo.
Respecto de las medidas cautelares, la sospecha fundada de participa-
ción del imputado en hechos delictivos también se ha reconocido como
fumus commisi delicti, lo cierto es que detrás del humo está el fuego y de
allí se ha extraído esta analogía.
En el campo doctrinario, el fumus boniiuris, viene dado por, el juicio de
razonabilidad sobre la posible responsabilidad penal del inculpado, requirién-
dose la existencia del cuerpo del delito y la presunción fundada de que el incul-
pado es responsable del delito como autor, cómplice o encubridor, requisitos
indispensables para determinar su calidad de procesado (Banacloche, 1996).
También se puede entender por apariencia de buen derecho:
La existencia de indicios de verosimilitud de las pretensiones de la parte que
la solicita. No se trata de avanzar el juicio a este momento procesal, sino de
realizar una comprobación de los indicios que, necesariamente, será más
supercial que la que se llevará a cabo en el juicio (Montero, 2007: 81).
Esta valoración, es un equivalente de hecho a una presunción de cul-
pabilidad (Ferrajoli, 2011). Por lo que es acertado inferir que, esta esti-
mación coloca en una situación comprometedora al Juez de Control, ya
que, bajo el modelo acusatorio, se erige como un juez de garantías, esta
apreciación, pudiera complicar la aludida función. Problemática que se
minimiza al recordar que, eventualmente, será este funcionario quien de-
cida la culpabilidad o no del sujeto imputado.
Periculum in mora o peligro de retardo
Del mismo modo, disponen los numerales primero y tercero del ar-
tículo 236, del texto adjetivo penal, que se podrá decretar la privación
judicial preventiva en caso de que el: «…hecho punible que merezca pena
privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente
prescrita» (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012),
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
128
y «una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del
caso particular, de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la
verdad respecto de un acto concreto de investigación…» (Presidencia de
la República Bolivariana de Venezuela, 2012), condiciones estas que, se
asocian inmediatamente con lo que la doctrina ha denido como el peri-
culum in mora, que consiste, en la existencia de un peligro de evasión del
imputado, lo cual debe considerar los antecedentes (aspecto subjetivo) y
la gravedad del delito (aspecto objetivo), criterios que deben concurrir al
adoptar esta gravosa medida (Banacloche, 1996).
Así, otro de los requisitos exigido por el texto normativo patrio es el
peligro de mora procesal o periculum in mora, el cual se consolida más allá
de la valoración de los indicios, para que la medida a imponer se encuentre
justicada o legitimada, en este sentido, debe existir y comprobarse un
riesgo para la efectividad del proceso si no se adopta una resolución judi-
cial que acuerde las medidas solicitadas por el representante de la vindicta
pública (Montero, 2007).
Vale la pena señalar que, en Venezuela, los criterios de procedencia de
la prisión preventiva no solo involucran la constatación de condiciones
objetivas, sino que, del texto adjetivo penal, surgen consideraciones rela-
tivas al talante peligrosista del sujeto, verbigracia, los numerales 4 y 5 del
artículo 237 del texto adjetivo penal, que serán explicados a continuación.
En cuanto al aspecto objetivo, son varios los elementos, asociados con
la imposición de la prisión preventiva, entre estos destaca, la gravedad de
la pena, la cual, no es suciente por sí misma para determinar el peligro
de fuga, dicho argumento debe conjugarse con otros, para extraer de allí
criterios adicionales de aplicación, como lo es: el arraigo de la persona en
el lugar o ciudad o posibilidad de huir al extranjero y la magnitud del daño
causado.
En este sentido, prescribe el artículo 237 del Código Orgánico Pro-
cesal Penal del 2012, el peligro de fuga, para sustentar la aplicación de la
privación judicial preventiva, al consagrar que:
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmen-
te las siguientes circunstancias:
Fernando Silva
129
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para aban-
donar denitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en
otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse
a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos pu-
nibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual
o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Pú-
blico, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este
Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de
Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circuns-
tancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición scal e
imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La de-
cisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya
o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualiza-
ción del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de
fuga, y motivarán la revocatoria, de ocio a petición de parte, de la medi-
da cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada
(Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
Dispone el artículo, condiciones que permiten acreditar el arraigo o
establecimiento de una persona, el cual se mide por la existencia de un
domicilio, de lazos familiares y de actividad laboral o profesional.
También hace alusión a la posibilidad para abandonar denitivamente
el país o permanecer oculto, circunstancia que depende de la situación
económica de la persona, es decir, de la posesión de recursos nancieros
importantes, o de relaciones y bienes en el extranjero, que le permitan sus-
traerse del proceso, todo ello atendiendo a la gravedad del delito y a la
eventual pena a imponer.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
130
Denota de la lectura del artículo que, le corresponde al órgano scal
demostrar la existencia de estos elementos, los cuales estarán sometidos
al escrutinio del Juez, quien deberá decidir acerca de la coexistencia de
estos, convirtiéndose en el sustento de su decisión, advirtiendo que, de
igual modo, puede rechazar la petición scal e imponer al imputado o im-
putada una medida cautelar sustitutiva a la prisión preventiva, que puede
ser apelada por quien se encuentre afectado.
Relacionado con el peligro de obstaculización surgen los siguientes ele-
mentos, que debe, de la misma forma, ponderar el juez de control, en su fun-
ción garantista, para imponer motivadamente una medida tan gravosa y extre-
ma como lo es la prisión preventiva. Así, el artículo 238 eiusdem, preceptúa:
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se ten-
drá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modicará, ocultará o falsicará elementos de convicción.
2. Inuirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, exper-
tos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, po-
niendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización
de la justicia (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
De acuerdo con lo expuesto, se entenderá que, la prisión preventiva es
indispensable para el éxito de la investigación cuando existiere sospecha
grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación
mediante la destrucción, modicación, ocultación o falsicación de ele-
mentos de prueba, o cuando pudiere inducir a co-imputados, testigos, pe-
ritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente en el proceso.
Pero no basta la mera aserción o simple posibilidad de que la investiga-
ción se obstaculice, se exige, en estos casos, una sumaria comprobación de
estos hechos, indispensables para la correcta imposición de la medida de
coerción personal más gravosa del Sistema de Administración de Justicia,
como lo es la prisión preventiva.
Visto a grandes rasgos los aspectos centrales que involucra la imposi-
ción de las medidas cautelares, será indispensable a continuación, realizar
Fernando Silva
131
una breve síntesis sobre la nueva dirección garantista que se han ensayado
en otras latitudes relativas a la protección de la libertad como valor su-
perior del ser humano, lo cual permitirá un análisis amplio y crítico de la
realidad patria, como resultado de la investigación propuesta.
La nueva dirección garantista en la aplicación de las
normas protectores de la libertad
La privación judicial preventiva de la libertad o prisión preventiva
sólo encuentra su justicación, en la necesidad de dotar de ecacia el
resultado del proceso y asegurar la presencia de personas inculpadas en
el juicio (Barbero, 1997).
Esto lleva a los exponentes teóricos del Garantismo Penal, a cuestionar
alguno de los fundamentos en que se debe asentar el derecho penal en
un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, al ponderar, la
función de la privación de libertad, como medio de protección social para
evitar que se cometan más delitos, y por otro lado, el reconocimiento de
los principios dispuestos para su aplicación, como herramienta de protec-
ción de los sujetos frente al poder punitivo estatal (Ferrajoli, 2011).
En razón de estos nes, el Estado venezolano, no deja de participar en
esta dicotomía, ya que, como fuera ampliamente expuesto, ha dispuesto
una serie de condiciones, sin las cuales no es posible imponer una medida
tan gravosa, extrema y excepcional, como lo es la privación judicial pre-
ventiva de libertad, empero, cada día, es más palpable las limitaciones y
obstáculos que surgen de las reformas, o de la propia praxis, en relación
con el reconocimiento de los principales postulados garantistas que ro-
dean la implementación de las medidas cautelares.
Respecto de una de las condiciones de procedencia que se impone para
la aplicación de la privación judicial de libertad de carácter preventivo, es
precisamente evitar que se hagan nugatorio los nes del proceso, lo cual
puede suceder, si se produce la fuga o sustracción del imputado o acusado,
en efecto, será necesario, asegurar, a través de los mecanismos expuestos
con antelación, su presencia en el juicio, a n de que se garantice el cum-
plimiento de la eventual pena a imponer y dar respuesta a la víctima del
delito, pero también se debe asegurar otros nes utilitarios, entre estos, el
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
132
éxito de la investigación o instrucción criminal y la eliminación, oculta-
ción o desvirtuación de medios de prueba.
Invocando a Hobbes, Diderot, Voltaire, Condorcet, Bentham y Cesar
Bonesana conocido como Cesar Beccaria, la privación de libertad, sólo se
justica después de haber probado, en un juicio justo, que el acusado ha
cometido un delito, en consecuencia esta puede ser admitida en caso de
extrema necesidad, entre estas razones se dispone como racional si se usa
para impedir la desaparición de pruebas, pero sólo hasta el momento don-
de este extremo sea relevante (Ferrajoli, 2011), defendiendo un proceso
sin prisión preventiva, en los siguientes términos:
Esta contradicción en los términos que es la prisión sin juicio puede, al
menos hasta la conclusión de la primera fase del proceso, ser suprimida.
El imputado debe comparece libre ante sus jueces, no sólo porque así se le
asegura su dignidad de ciudadano presuntamente inocente, sino también
–diría que, sobretodo- por necesidad procesal: para mantener la igualdad
de armas con la acusación; para que después del interrogatorio y antes de
la audiencia denitiva pueda organizar ecazmente su defensa; para que
la acusación no esté en condiciones de determinar el juego, construyendo
acusaciones y urdiendo pruebas a sus espaldas (Ferrajoli, 2011: 570).
Así las cosas, el autor, destruye la idea del peligro de fuga, con un argu-
mento aplastante, al señalar que: «los incentivos para la fuga proceden,
precisamente, de la existencia de la prisión preventiva, sin ella se desvane-
cerían en buena medida» (Ferrajoli, 2011, p. 573). De igual forma reere,
que el argumento de privar a alguien por temor a la destrucción de prue-
bas puede superarse con una detención de horas o días, incluso con una
detención domiciliaria, que le permitiría al órgano instructor llevar a cabo
su debida colección y proceder de acuerdo con ella.
En consecuencia, el periculum inmora y el fumus boni iuris se convierten en
condiciones indispensables para la imposición de cualquier medida cautelar,
implique o no, la privación judicial preventiva de libertad, pero no son los
únicos criterios fundantes de la prisión preventiva, la cual puede ser revocada,
en caso de que se modiquen las razones que inicialmente la motivaron.
También imponen los modernos postulados del derecho penal, el evi-
tar la tendencia, de que estas medidas se conviertan en una pena antici-
Fernando Silva
133
pada, ya que no tienen carácter sancionatorio, debido a esto, destaca el
principio de excepcionalidad que la distingue.
En el derecho comparado puede constatarse una tendencia a estable-
cer legalmente plazos máximos para la prisión preventiva o provisional,
evitando transformarla en una pena anticipada, lo que constituye la ten-
dencia correcta. A modo de ejemplo, pueden citarse los casos de España,
el plazo normal es de seis meses, pudiendo extenderse por el tribunal ex-
traordinariamente hasta 30 meses, como lo determina el artículo 504 del
Código de Enjuiciamiento Criminal. El artículo 437 del Código Penal
argentino, modicado por la Ley 11.624, estableció que la prisión pre-
ventiva no puede exceder de dos años, el que puede prorrogarse por un
año más por resolución fundada. El Código Procesal alemán considera un
plazo de seis meses para la prisión preventiva.
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ór-
gano encargado de vigilar el respeto de los Estados Parte de los derechos
contenidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, ha se-
ñalado que, la prolongación del proceso por más de tres años y medio, sin
sentencia, constituye una violación a las garantías establecidas en los artí-
culos7, numeral 5 y 8 numeral 1. Del mismo modo, ha dispuesto que: «...
si el Estado no determina el juicio de reproche dentro de un plazo razona-
ble y justica la prolongación de la privación de libertad del acusado sobre
la base de la sospecha que exista en su contra, está, fundamentalmente,
sustituyendo la pena con la prisión preventiva» (Organización America-
na, 1969), agregando, «de este modo, la detención preventiva pierde su
propósito instrumental de servir a los intereses de la buena administra-
ción de justicia y de medio se transforma en n».
Es claro que la falta de límites en la aplicación de la privación judicial
preventiva de libertad atenta contra los derechos y principios reconocidos
en los instrumentos legales de orden internacional y patrio, socavando las
estructuras del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, en
efecto, la Comisión Interamericana consideró tal perspectiva en su infor-
me No.11.245 de1996, recomendando a un Estado parte tener en cuenta
en todos los casos de detención o prisión preventiva prolongada el deber
de respetar los requisitos establecidos por la Convención, y en caso con-
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
134
trario tomar las medidas necesarias para que los afectados sean puestos en
libertad. Dicha posición ha sido reiterada en 1997 por informe de dicha
Comisión de 11 de marzo de 1997.
Por otra parte, algunas decisiones de tribunales extranjeros han soste-
nido la doctrina señalada. Y así, a título del ejemplo, el Tribunal Consti-
tucional Alemán ha declarado:
El n primero y el motivo justicativo de la detención para las necesida-
des de la instrucción es el de garantizar el desarrollo de un procedimiento
penal y asegura la ejecución de la pena jada ulteriormente; si esta deten-
ción deja de ser necesaria para cumplir ese n, el hecho de que se la orde-
ne, mantenga o ejecute, carece de toda medida común con ese mismo n
y no puede, por tanto, por principio, admitirse, porque viola el artículo 2,
párrafo 2, disposición 2 de la Ley Fundamental (Tribunal Constitucional
Alemán, citado por Sánchez, 2012: 45).
El Tribunal Constitucional Español, ha dictaminado, en Sentencias No.
89 del año 1983 y 230 del año 1991, que: «Dado el papel nuclear que la
libertad representa en el sistema del Estado Democrático de Derecho, su
privación provisional o denitiva debe decidirse con todas las garantías y no
es automática o mecánica, sino que se deja al arbitrio judicial» (Tribunal
Constitucional Español, citado por Sánchez, 2012: 45). Igualmente, dicho
Tribunal Constitucional, el 26 de julio de 1995, ha sentenciado que:
Lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son nes
punitivos o de anticipación de la pena... Como regla de tratamiento, el hecho
de que el imputado haya de ser considerado no culpable, obliga a no castigarle
por medio de la prisión preventiva; y eso quiere decir que ésta no puede tener
carácter retributivo de una infracción que aún no se halla jurídicamente es-
tablecida (Tribunal Constitucional Español, citado por Sánchez, 2012: 45).
En atención a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales señalados,
es fácil inferir que:
1) La prisión preventiva no puede ser decretada automáticamente por la
ley, sino que debe ser facultad privativa del juez del caso concreto;
2) La prisión preventiva no puede constituir una pena anticipada, por
cuanto sería violadora del principio del juicio previo y de la presunción
de inocencia;
Fernando Silva
135
3) Sólo por razones estrictamente relacionadas con los nes del proceso
(procesales) puede decretarse la prisión preventiva, no con miras penales
o político-criminales (Sánchez, 2012: 51).
En Venezuela, se han hecho esfuerzos por sentar precedentes o señalar
orientaciones de una nueva dirección garantista de aplicación de las nor-
mas protectores de la libertad y, en algunas sentencias o, por lo menos,
en votos salvados, se ha establecido el argumento de la desaplicación de
disposiciones que impiden la libertad en el proceso.
Tal mandato representa una garantía normativa impuesta por el cons-
tituyente, de fuerza vinculante, tal como lo expresa la sentencia No. 00-
3309, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justi-
cia, de fecha 31 de mayo de 2001, en donde se estableció:
…El derecho a la libertad personal que tiene todo individuo -artículo 44- el cual
ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental
inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida,
como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fun-
damental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián
y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos huma-
nos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda
menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y con ello, el
orden público constitucional... (Tribunal Supremo de Justicia, 2001).
El carácter vinculante de la referida decisión judicial, constituyen en
esencia lo que la doctrina ha denominado una garantía normativa, que
aseguran el cumplimiento de los derechos fundamentales, evitando en
consecuencia su modicación y manteniendo la integridad de estos.
Se inere de lo expuesto que, el Estado de derecho y de justicia, está
limitado y vinculado a la ley en el plano sustantivo y procesal, es decir hay
una especica visión del garantismo como sustrato de actuación de los
operadores del Sistema de Justicia Penal, por lo que el desconocimiento de
los principios limitadores congura sistemas de control penal propios del
estado absoluto o totalitario, ambas tendencias reejan los antagonismos
del derecho penal mínimo y derecho penal máximo (Ferrajoli, 2011).
El derecho penal mínimo, condicionado y limitado al máximo, corres-
ponde no sólo al máximo grado de tutela de las libertades de los ciudada-
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
136
nos respecto del arbitrio punitivo, sino también a un ideal de racionalidad
y certeza. Existe un nexo profundo entre garantismo y racionalismo. Un
derecho penal es racional y cierto en la medida en que sus intervenciones
son previsibles y son previsibles sólo las motivadas por argumentos relati-
vos a la verdad formal.
De aquí surge la necesidad de dar relevancia en la práctica penal a ins-
tituciones como la presunción de inocencia del imputado, la carga de la
prueba a cargo de la acusación, entre otras prerrogativas, que, bajo el mo-
delo del derecho penal máximo, desconoce este principio que se consus-
tancia con la dignidad humana y con la libertad, caracterizándose por la
extrema severidad de las penas, pero al mismo tiempo por la incertidum-
bre y la imprevisibilidad de privación de libertad preventiva.
Todas las tesis garantistas que se han formulado en contra de la priva-
ción de libertad de tipo preventivo entienden que son las «clases subal-
ternas» o los desposeídos, la población más criminalizada y las más vic-
timizadas, llegando algunos incluso a debatir la pertinencia del sistema
proponiendo su abolición.
A pesar de esto, se considera que, todas aquellas teorías o modelos que
logren limitar al Estado, incluso aquellos que abogan por la intervención
mínima, es la clave para la reducción de los conictos sociales. La inter-
vención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo
posible (minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito),
de allí que en la praxis judicial será menester equilibrar la libertad y los
nes del proceso, para evitar los efectos perniciosos de la privación de li-
bertad.
Finalmente, el acervo doctrinal, legal y jurisprudencial que antecede
será el sustrato necesario para la determinación del porcentaje de aplica-
ción de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preven-
tiva de libertad en los Juzgados de Control del Estado Zulia con sede en
la Ciudad de Maracaibo, que permitirá develar los resultados de la inves-
tigación.
137
CAPÍTULO V
Porcentaje de aplicación de las medidas
cautelares sustitutivas de la privación
judicial preventiva de libertad en los
Juzgados de Control Del Estado Zulia
Tal y como se reriera con antelación, el acervo doctrinal, legal y ju-
risprudencial que antecede, se convierte en el sustrato necesario para la
determinación del porcentaje de aplicación de las medidas cautelares sus-
titutivas de la privación judicial preventiva de libertad en los Juzgados de
Control del Estado Zulia con sede en la Ciudad de Maracaibo, lo que
permitirá develar los resultados de la investigación.
Bajo la búsqueda emprendida por el investigador, a n del desarrollo de
las variables en estudio, y en concordancia con los objetivos y la metodolo-
gía propuesta, se reseñan a continuación los siguientes datos que permitie-
ron la determinación del porcentaje de aplicación de las medidas cautelares
sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad en los Juzgados de
Control del Estado Zulia con sede en la Ciudad de Maracaibo, y el trata-
miento dispensado al principio de armación de libertad en dicha entidad,
para su recolección fue necesaria la aplicación de una hoja de registro de la
información como instrumento elaborado por la investigador, cuyo conte-
nido ha sido plasmado siguiendo la sistematización prediseñada.
La evaluación de los datos recogidos, y su posterior interpretación,
pasa por el tamiz de lo expuesto en el ámbito patrio e internacional, en los
diferentes textos jurídicos, y en los textos especializados, que aglutinan las
opiniones de avezados autores, quienes ilustran sobre el sentido y alcance
de instituciones jurídicas como las medidas cautelares a la privación de
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
138
libertad y el respeto por el principio de armación de libertad, y otros de-
rechos y garantías comprometidos en su aplicación, lo cual permitió una
comprensión más acertada acerca de las razones que motivan su imposi-
ción en el plano material, así como la vigencia de los postulados que dan
vida al sistema procesal de corte acusatorio, por lo que a continuación será
necesario presentar los resultados obtenidos en la búsqueda emprendida
por el investigador.
Aspectos preliminares sobre el análisis e interpreta-
ción de los datos recogidos en los Juzgados en Funcio-
nes de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia
El investigador, en el desarrollo del estudio, tramitó un permiso que
le permitió recolectar los datos empíricos de cuatro Juzgados en Funcio-
nes de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, correspondientes
al mes de marzo de 2017 a marzo de 2018, a través del Sistema de Pre-
sentación de Imputados, adscrito al Departamento de Alguacilazgo, apli-
cación desarrollada por la Ocina de Apoyo Técnico Informático de la
Dirección Administrativa Regional del Estado Zulia, bajo los lineamien-
tos de la Ocina de Desarrollo Informático de la Dirección Ejecutiva de
la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, implementado en este
Circuito Judicial Penal, dicha muestra representativa, permitió evaluar el
porcentaje de aplicación de las medidas cautelares sustitutivas de la pri-
vación judicial preventiva de libertad bajo las técnicas y métodos propios
de los estudios no experimentales de tipo descriptivo de corte transversal
bajo el método de observación de datos.
Precisamente, los estudios descriptivos describen la frecuencia y las ca-
racterísticas más importantes de un problema. Los datos proporcionados
por estos estudios son esenciales para la acertada formulación de políticas
y estrategias de orden criminal. En efecto, el diseño de la investigación uti-
lizado fue el no experimental, ya que se ha realizado sin manipular delibe-
radamente las variables, es decir, se ha ejecutado una investigación donde
no se hace variar, intencionalmente, la variable independiente, observan-
do el fenómeno tal y como se ha manifestado en su contexto natural, para
después analizarlo (Méndez, 2001).
Fernando Silva
139
A su vez se cataloga el diseño de campo, porque, gracias a él, se pudo re-
coger los datos directamente de la realidad. Los diseños de campo son los
que se reeren a los métodos a emplear cuando los datos de interés se reco-
gen in situ mediante el trabajo concreto del investigador (Sabino, 1999).
Respecto de los estudios transversales, se arma que estudian simultánea-
mente la población objeto de estudio, la cual estuvo bien denida desde el inicio
de la investigación y nos permitió extrapolar los resultados, a partir de la muestra
representativa, conformada por cuatro tribunales en funciones de control de los
trece juzgados existentes, lo cual da cuenta de un 30% de la población, denotan-
do en este caso que la variable se midió en una sola oportunidad.
A tal efecto, se dene la investigación transversal como el estudio que
mide una sola vez la variable, los criterios de uno o más grupos de uni-
dades en un momento dado, sin pretender evaluar la evolución de esas
unidades (Chávez, 1999).
El uso de estas técnicas y métodos permitió una adecuada comparación
de los factores descritos a nivel teórico con la realidad, para lo cual se utilizó
en esta investigación el método cientíco bajo la modalidad de la observa-
ción. En este sentido, con fundamento en la observación de los hechos que
se producen en torno el número de casos donde se impuso medidas cautela-
res sustitutivas de la privación judicial preventiva de la libertad en los Juzga-
dos de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de la ciudad de
Maracaibo durante el mes de marzo de 2017 a marzo del año 2018, y con las
nociones teóricas aportadas, se dio respuestas al problema planteado.
En cuanto a las técnicas o instrumentos de recolección de datos, como:
«Expresión operativa del diseño de investigación, y especicación con-
creta de cómo se hará la investigación» (Tamayo y Tamayo, 1989: 45), en
este estudio la técnica utilizada fue básicamente la observación documen-
tal, la cual consiste en detectar, obtener, escoger y consultar los materiales
y documentos escritos, electrónicos, entre otros; para extraer la informa-
ción relevante y necesaria a los efectos de la realización del trabajo. Este
proceso se realizó en forma selectiva, siempre orientado a la obtención de
la información precisa y más actualizada en torno al problema de investi-
gación planteado.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
140
Así, mediante la observación directa, la cual fue procesada a través del chaje
electrónico, como técnica de registro y como método de recolección de datos
se detectaron: «Aspectos conductuales o de funcionamiento, como ocurre en
situaciones externas y observables, aquí el análisis de los datos es simultáneo a la
recolección de estos» (Hernández, Fernández y Baptista, 2010: 56).
En relación con el instrumento de recolección de datos, como: «Me-
dios materiales que se emplean para recoger y almacenar la información.
Ejemplo: chas, formatos de cuestionarios, guía de entrevistas, lista de co-
tejo, grabadores, escalas de actitudes u opinión (tipo likert), etc» (Arias,
1999), se utilizó una hoja de registro de información y las correspondien-
tes chas electrónicas, con base en los modernos recursos tecnológicos
con los que cuenta el investigador. Respecto de las chas, se convierten en
un instrumento que: «Es de gran valor para la investigación documental.
Su construcción obedece a un trabajo creador, de análisis, de crítica o de
síntesis» (Tamayo y Tamayo, 1989: 89).
En esta investigación, las unidades de análisis fueron entonces los casos
donde se impuso medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial pre-
ventiva de la libertad en cuatro Juzgados en Funciones de Control de la Cir-
cunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Maracaibo,
en el mes de marzo de 2017 hasta marzo del año 2018, es decir, un año,
recolectando dicha información directamente del Sistema de Presentación
de Imputados, implementado en este Circuito Judicial Penal, bajo el instru-
mento de registro elaborado por el investigador para tal n, el cual lleva por
título: Hoja de registro de información, a tal efecto ver el anexo, y las chas
electrónicas que se vaciaron una vez realizada la observación.
Finalmente, el Plan de análisis y tratamiento de los datos, se realizó en
tres fases: la primera involucró un análisis de contenido a los diferentes
textos de las doctrinas latinoamericanas y nacionales relacionadas con el
tema en estudio, que permitió la interpretación del contenido de la le-
gislación, doctrina y jurisprudencia vinculadas a las medidas cautelares
sustitutivas de la privación de libertad y el acogimiento del principio de
armación de libertad, realizando una desconstrucción y análisis sistemá-
tico de estos textos jurídicos.
Fernando Silva
141
Lo expuesto, permitió arribar a la otra fase de la investigación, donde
se interpretaron las principales tendencias y posiciones de los diferentes
autores confrontados, mediante la organización de toda la información
documental, construyendo y redactando en forma coherente los aspectos
a concluir (resultados de la investigación).
Además, se analizó y desarrolló cada objetivo como punto de referen-
cia para el desmontaje de la reexión de cada doctrinario y especialista en
la materia, a partir de la tendencia mayoritaria, lo que coadyuvó al inves-
tigador para alcanzar las conclusiones denitivas planteadas en el estudio.
En cuanto a la tercera etapa, que se centra en el estudio de tipo descriptivo
propuesto, se hizo uso de técnicas cuantitativas, necesarias para el procesa-
miento de la información colectada por el investigador, de esta forma se aplicó
las técnicas estadísticas empleadas para el análisis de datos, representándose a
través de diagramas, tablas, cuadros o grácos, como se verá a continuación.
Registro y sistematización de los datos colectados
Conforme la revisión de las causas que cursan por los Juzgados Pri-
mero, Segundo, Tercero y Cuarto en funciones de Control del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia con sede en la Ciudad de Maracaibo, rea-
lizada por el autor, se lograron constatar los siguientes datos, que serán
detallados en las respectivas tablas y grácos.
Imputados presentados ante los Juzgados Primero, Se-
gundo, Tercero y Cuarto de Control del Circuito Judi-
cial Penal del Estado Zulia
En el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Pe-
nal del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo, se pudo constatar
que fueron presentados un total de 860 ciudadanos, respecto de las 2.661
causas que ingresaron a partir del 01 de marzo del año 2017 hasta el 01 de
marzo de 2018, lapso que, como se precisara fue objeto de la investigación.
En relación con el Juzgado Segundo en funciones de Control del Cir-
cuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo,
fueron presentados en audiencia formal de imputación 722 ciudadanos,
equivalente al 27 % del total de causas que se ventilaron en este lapso.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
142
Ante el Juzgado Tercero en funciones de Control del Circuito Judicial
Penal del Estado Zulia, fueron presentados 484 ciudadanos, que se aso-
cian con el 18% de la población objeto de estudio.
Finalmente, el Juzgado Cuarto en funciones de Control del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia, conoció de la imputación formal de 595
sujetos, que asciende al 22% de la población que centra la atención del
estudio para el mismo período.
Se evidencia de los datos colectados, que fueron presentados un total de
8.640 personas en los Juzgados en Funciones de Control del Circuito Judi-
cial Penal del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo, de los cuales
2.661 ciudadanos, ingresaron al Sistema de Justicia Penal, de los tribunales que
fueron objeto de la muestra seleccionada, ubicándose esta data en un 31% del
total de casos que fueran conocidos entre el mes de marzo de 2017 al mes de
marzo de 2018 en dicha entidad, lo cual se perla como una muestra signica-
tiva, y así se puede extraer de la Tabla y Gráco 1 que aparece a continuación:
Tabla 1: Imputados presentados ante los Juzgados Primero, Segundo,
Tercero y Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Juzgado de Control Causas Ingresadas %
Primero 860 32%
Segundo 722 27%
Tercero 484 18%
Cuarto 595 22%
TOTAL 2.661 100%
Fuente: Silva (2019)
Atendiendo al contenido de la tabla y gráco que anteceden, puede ad-
vertirse, bajo una sencilla regla aritmética, que el número de causas que in-
gresa a los Juzgados en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia, es signicativo, ya que asciende a un total de 8.640 personas,
que se presume han realizado o participado en un hecho delictivo, en razón
de lo cual deben articularse todo un conjunto de estrategias de tipo preven-
tivo que minimice la intervención del derecho penal, recurso extremo al que
debe apelar el Estado cuando los otros recursos no puedan resolver el con-
icto social planteado, conforme los principios fundamentales que deben
Fernando Silva
143
regir la actuación de los entes que integran el Sistema Penal, entre estos, la le-
galidad de los delitos y las penas, el de culpabilidad y el de proporcionalidad.
Gráfico 1: Imputados presentados ante los Juzgados Primero, Segundo,
Tercero y Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Tercero y Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la pri-
vación de libertad en los Juzgado Primero, Segundo,
Tercero y Cuarto en funciones de Control del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia
En este aparte será necesario describir el conjunto de medidas caute-
lares impuestas partiendo del total de 2661 personas imputadas ante los
tribunales que conforman la muestra del estudio, el cual se subraya corres-
ponde al 31% de la población total que fuera presentada ante el Sistema
Judicial Penal del Estado Zulia.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
144
En este contexto, el Juzgado Primero en funciones de Control del Cir-
cuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo,
dicto un total de 431medidas cautelares sustitutivas a la privación de li-
bertad, con lo cual queda demostrado que, en este tribunal, a un 50% de
los ciudadanos presentados les fue reconocido el derecho a la libertad en
el proceso, con sustento en el principio de armación de libertad previsto
en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del mismo modo, es posible señalar que, en el Juzgado Segundo de Con-
trol, se dictaron 722 sentencias, resultando que 337 imputados fueron so-
metidos a la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de
libertad, lo cual revela que un 47% de los hechos imputados por el Ministerio
Público no ameritaban, en criterio del juzgador, la detención preventiva.
Respecto del Juzgado Tercero en funciones de Control del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo, se
observa que se aplicó un total de 206 medidas cautelares sustitutivas a la
privación de libertad, en contraste con las 484 de causas que ingresaron en
el lapso de un año, esto equivale a un 42% de la data.
Por su parte, el Juzgado Cuarto en funciones de Control del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia, impuso un total de 317 medidas caute-
lares sustitutivas a la privación de libertad, de 595 causas presentadas en
acto formal por el representante de la vindicta pública, lo que asciende a
un 53% de los casos tramitados.
El total de las medidas cautelares impuestas por los juzgados someti-
dos al escrutinio, se presentan en la Tabla y Gráco 2.
Tabla 2: Total de medidas cautelares impuestas por los juzgados Primero, Segun-
do, Tercero y Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Juzgado de Control Total medidas %
Primero 431 50%
Segundo 337 47%
Tercero 206 42%
Cuarto 317 53%
TOTAL 1291 48%
Fuente: Silva (2019)
Fernando Silva
145
Gráfico 2: Total de medidas cautelares impuestas por los juzgados Pri-
mero, Segundo, Tercero y Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia
De esta información, es fácil inferir que los Juzgados en funciones de
Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, han hecho uso de las
herramientas de carácter garantista que el Sistema Acusatorio ha deposi-
tado en sus manos valorando la libertad de los sujetos que se enfrentan a la
administración de justicia penal, ya que se utilizan las medidas cautelares
sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, en un margen
considerable de casos, es decir, un 48% de las personas imputadas, goza de
este “bene cio”, cifra que no puede desdeñarse, aunque el ideal o expecta-
tiva sea mayor, en este sentido, se aspira una mayor, mejor y más adecuada
operatividad de este recurso.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
146
Aplicación de la medida cautelar de privación judicial
preventiva de libertad en los Juzgado Primero, Segun-
do, Tercero y Cuarto en funciones de Control del Cir-
cuito Judicial Penal del Estado Zulia
Interesa a los efectos del estudio, realizar el debido contraste entre
las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad y la prisión
preventiva impuesta por los Jueces de los Tribunales Primero, Segundo,
Tercero y Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
En efecto, en esta oportunidad se dispondrá el contenido de la Tabla 3 y
el Gráco 3, en virtud de la necesidad de describir los resultados de una
manera más exacta.
Tabla 3: Total de medidas de detención preventiva impuestas por los
Juzgados Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de Control del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia
Juzgado de Control Total de Medidas %
Primero 426 50%
Segundo 385 53%
Tercero 278 58%
Cuarto 278 47%
TOTAL 1367 52%
Fuente: Silva (2019)
Se colige de los datos extraídos que, la privación de libertad como me-
dida cautelar, para garantizar los nes del proceso, ja sus bases en los cri-
terios supra expuestos, entre los que destacan, por un lado, la gravedad del
delito, y por el otro, la necesidad de acreditar el fumus boni iure y el pericu-
lum in mora, como sustrato para la aplicación de esta medida tan extrema.
Con esto se busca que, la imposición de la detención preventiva man-
tenga su carácter excepcional, evitando convertir estas medidas gravosas
en la regla, que tal y como se asentara en el primer acápite, fue un signo
del sistema de enjuiciamiento de corte inquisitivo que rigió, por casi dos
siglos en Venezuela.
Obviamente, los datos revelan que hay un 52% de personas que fueron
sometidos a esta medida, que en términos bruto informa que 1367 im-
Fernando Silva
147
putados quedaron privados de libertad, con clara afectación de un valor,
principio y derecho tan fundamental como lo es la libertad.
Gráfico 3: Total de medidas de detención preventiva impuestas por los
Juzgados Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de Control del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia
Judicial Penal del Estado Zulia
De conformidad con esto, hay un claro riesgo de volver sobre los pasos que
fueran superados una vez promulgado el Código Orgánico Procesal Penal en el
año 1998, con una clara tendencia garantista lo cual abonaba a los valores axio-
lógicos que permitieron la refundación de la República per lándolo como un
Estado democrático de derecho y de justicia, como lo dispone el artículo 2.
Trayendo a colación los criterios doctrinarios expuestos, la imposición regu-
lar y no excepcional, de la medida de privación de libertad anticipada, pudiera
estar comprometiendo la visión democrática del Estado, pero será la relación de
la medida con los delitos imputados los que permitirán observar este fenómeno.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
148
Relación entre las medidas cautelares sustitutivas a la
privación de libertad y los delitos imputados en los Juz-
gado Primero, Segundo, Tercero y Cuarto en funciones
de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
En cuanto al delito cometido objeto de imputación formal, en la Ta-
bla 4 se realiza un listado pormenorizado de hechos punibles en los que
incurrieron los sujetos que fueron presentados ante los Juzgados Primero,
Segundo, Tercero y Cuarto en funciones de Control del Circuito Judi-
cial Penal del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo, objeto
de estudio, puntualizando en este caso una relación entre la calicación
jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público y las conse-
cuencias jurídicas que surgen de su puntual estimación.
Respecto a la descripción gráca de los delitos cometidos y su rela-
ción con la medida cautelar impuesta, se procede en este caso a agrupar
el conjunto de hechos punibles en los que incurrieron, bajo el Gráco 4,
ubicando los 10 delitos con mayor frecuencia de comisión:
Tabla 4: Relación entre las medidas cautelares sustitutivas a la privación de
libertad y los delitos imputados en los Juzgado Primero, Segundo, Tercero y
Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Delitos imputados Causas Ingresadas %
Extorsión y secuestro 44 2%
Homicidio 105 4%
Violación 116 4%
Lesiones 177 7%
Resistencia a la A. 289 11%
Drogas 309 12%
Robo de Vehículo 317 12%
Robo agravado y hurto 329 12%
Armas y explosivos 334 13%
Otros 641 24%
TOTAL 2661 100%
Fuente: Silva (2019)
Fernando Silva
149
Gráfico 4: Relación entre las medidas cautelares sustitutivas a la privación de
libertad y los delitos imputados en los Juzgado Primero, Segundo, Tercero y
Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Es fácil advertir que, hay un estrecho margen de discrecionalidad, de
los jueces para imponer la detención preventiva, en términos de propor-
cionalidad respecto de la entidad de los hechos punibles objeto de impu-
tación penal y las medidas que han sido adoptadas por los Juzgados en
funciones de Control de la región zuliana, ubicándose como susceptibles
de aplicación de la gravosa prisión preventiva, un 48% de los delitos.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
150
En este orden de ideas, la sumatoria de los delitos susceptibles de apli-
cación de la privación judicial preventiva de libertad, como la Extorsión
y el Secuestro (2%) el Homicidio (4%), Violación (4%), Drogas (12%),
Robo de Vehículos (12%), y el Robo Agravado y Hurto (12%), apenas re-
velan un 48% de hechos punibles que ameritan una respuesta tan extrema
por parte del sistema de justicia penal, circunstancia que debe ser exami-
nada, ya que se han excedido los criterios de aplicación, se entiende que es
una mirada supercial, pero necesaria para la crítica constructiva respecto
del ejercicio de la funciones judiciales, las cuales deben alinearse con los
postulados del moderno derecho penal, entre estos la corriente garantista.
Es válido admitir que los porcentajes de aplicación de las medidas cau-
telares sustitutivas de la privación de libertad presentan serias similitu-
des y escasas diferencias respecto de la actuación judicial a cargo de los
Tribunales Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de Control del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia. De igual modo, se aplica con mayor lige-
reza la detención preventiva, precisamente el principio de culpabilidad
y el carácter de última ratio, de esta medida tan gravosa, son los pilares
donde se asienta el moderno derecho penal, pero no se han erigido como
estandarte de la justicia venezolana, de esta apreciación da cuenta los 1367
ciudadanos que han sido privados del sagrado derecho de la libertad.
Finalmente, es menester destacar, en el presente análisis, que los datos
obtenidos en esta oportunidad, respecto de la práctica judicial del Circui-
to Judicial Penal del Estado Zulia, especialmente de los Juzgados Primero,
Segundo, Tercero y Cuarto en funciones de Control, se relacionan con
gran similitud con los datos colectados y publicados en distintos años y en
distintas regiones, de ahí que se pueda inferir que en el resto de los Estados
que integran la República Bolivariana de Venezuela, se repliquen los mis-
mos resultados, en virtud, de que se ha trabajado con una muestra signi-
cativa, es decir, 2661 personas que fueran imputadas en estos despachos.
Discusión de los resultados
Se evidencia de los datos obtenidos que, aun hoy, es un desafío para la
Administración de Justicia Penal, dar cumplimiento al principio de apli-
cación preferente de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de
Fernando Silva
151
libertad, que de forma magistral aparece inserto en el primer aparte del
artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal de 2012, que es del te-
nor siguiente:
Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de
libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra
medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal com-
petente, de ocio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o
imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada,
algunas de las medidas siguientes… (Presidencia de la República Boliva-
riana de Venezuela, 2012).
Empero, al evaluar la incidencia de aplicación de la detención preven-
tiva, el ideal garantista, queda relegado, ya que se ha convertido la pri-
vación de libertad en la regla, atendiendo únicamente a la gravedad del
delito, y no a los otros criterios expuestos, que dan cuenta de la necesidad
de demostrar que hay un gran peligro para el desarrollo del proceso y de
los derechos de las víctimas.
Por lo que esta actuación implica una interpretación extensiva de las
disposiciones que autorizan la privación de libertad, contrariando el prin-
cipio general de la armación de libertad, que está dispuesto en el artículo
233 del Código Orgánico Procesal Penal del año 2012, el cual dispone
expresamente que: “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del
imputado o imputada, limiten sus facultades y las que denen la agran-
cia, serán interpretadas restrictivamente” (Presidencia de la República Bo-
livariana de Venezuela, 2012).
Ya se había alertado en el desarrollo del estudio que la libertad del im-
putado durante el proceso penal constituye la regla, y la imposición de la
detención preventiva por encima de las medidas cautelares sustitutivas pone
en tela de juicio el estado de inocencia que goza el imputado de delito.
En consecuencia, debe alertarse cualquier abuso contra el principio de
la libertad durante el proceso, y toda aquella interpretación extensiva de
las disposiciones que permiten su restricción, ya que la tentación represiva
y autoritaria auspiciada por una forma de opinión pública y por intereses
ajenos a la justicia, luchará por no renunciar a la aplicación, en muchos
casos sin fórmula de juicio, de la pena anticipada de la prisión preventiva.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
152
En forma práctica, se ha demostrado que el principio de proporciona-
lidad debe estar presente en la mente del juez, ocupando un lugar privile-
giado en los estrados judiciales de la región zuliana, atendiendo en cada
caso a la pluralidad de principios y medidas contenidas en los artículos
que van del 229 al 242, del texto adjetivo penal patrio. Con esto, es impor-
tante, que el principio de armación de libertad se preserve durante todo
el proceso, es decir, desde la investigación hasta su culminación.
Obviamente, la proporcionalidad, como principio, no se relaciona sólo
con la privación de libertad, sino con cualesquiera de las medidas cautelares
a imponer, dicha garantía implica que debe privar la racionalidad, en pro-
porción al hecho punible atribuido y a sus consecuencias. Es mucho más ex-
plícito el legislador adjetivo, al disponer el criterio de proporcionalidad en el
artículo 230 en los términos que siguen: “No se podrá ordenar una medida
de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación
con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción
probable” (Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
El mismo texto, contiene un dispositivo de armación de la libertad, al estable-
cer, que las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la priva-
ción o restricción de la libertad, o de otros derechos del imputado, tienen carácter
excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe
ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Criterio
que es mucho más explícito, al examinar el último aparte del artículo 242 del Có-
digo Orgánico Procesal Penal del año 2012, que a la letra dispone:
En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida
cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nue-
vo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada
y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida
cautelar sustitutiva. En ningún caso podrán concederse al imputado o im-
putada, de manera simultánea tres o más medidas cautelares sustitutivas
(Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, 2012).
En cuanto a la idoneidad, queda demostrado en el estudio que no es tan
amplio el porcentaje de los casos que revelan gravedad, a pesar de esto, si
es mayor el número de imputados que ameritaron su imposición, en claro
desacato al contenido del artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal.
Fernando Silva
153
Perlando de este modo, que no puede imponerse una medida que
atente contra los nes del proceso, en consecuencia, siempre se deberá
atender a los principios generales de aplicación, entre estos, proporciona-
lidad, idoneidad, necesidad y provisionalidad, que impiden su aplicación
arbitraria y abusiva, limitación que nos ubica en el campo del garantismo.
Queda claro en este recorrido que las medidas cautelares se aplicarán de ma-
nera preferente a la privación de libertad, buscando en todo momento garanti-
zar los nes del proceso, con la menor afectación de los derechos del encartado.
De igual modo, se distingue del artículo 242 eiusdem, que la enu-
meración que hace el legislador
es de carácter enunciativo, esto como
un
derivado del principio de proporcionalidad y necesidad, que con-
ducen al reconocimiento de la amplia discrecionalidad que tiene el
juzgador. A partir de los datos obtenidos,
el autor del estudio reconoce
una interpretación extensiva de las disposiciones que autorizan la libertad
en el proceso penal. Sólo excepcionalmente, por exigencias estrictas del
proceso, se hace necesario tomar estas medidas de coerción personal, que
como quedara asentado, afecta el bien más importante del ser humano
después de la vida, como lo es el derecho a la libertad.
La privación de libertad riñe con principios tan medulares como el de
armación de libertad y presunción de inocencia, produciéndose una com-
pleja relación entre lo dispuesto en la constitución y los tratados internacio-
nales y los nes utilitaristas que ha concebido el texto adjetivo penal.
En cuanto al límite temporal, impuesto por ley, queda claro que, la
prisión preventiva, no debe sobrepasar la pena mínima prevista para cada
delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se
tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave, aun cuando se dis-
pone de una prórroga por el mismo lapso, asunto que ha generado cuan-
tiosos debates académicos, los cuales no serán abordados en este estudio
por no ser este el objeto cardinal que ocupa la atención del investigador.
Por último, cabe señalar que el principio favor libertatis o procives debe
aplicarse rigurosamente como regla de hermenéutica constitucional, lo
que signica aplicar en forma restrictiva la prisión preventiva como ex-
cepción, como asimismo la libertad provisional como regla.
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
154
La doctrina española señala que: «…La Constitución prevé un dispo-
sitivo normativo encaminado a: asegurar el cumplimiento de los derechos
fundamentales, a evitar su modicación, así como a velar por la integridad
de su sentido y función…» (Pérez Luño, 1998: 67), de esta magistral ex-
posición surgirá la propuesta de investigación que se inscribe en el acápite
que sigue, buscando de algún modo contribuir con la vigencia de institu-
ciones que marcan el talante democrático de la nación.
También se incorporan como elementos a considerar entre los múlti-
ples problemas que genera la aplicación de la detención preventiva, es que
en una amplia mayoría de los casos, los mismos son resueltos en un lapso
mayor al de los 45 días dispuestos en la ley, observándose que no se trata
de procedimientos expeditos, lo cual vulnera el Derecho a la Libertad de
aquellos que se encuentran sometidos al Sistema de Administración de
Justicia, que debe ser declarada en virtud de una sentencia motivada.
Precisamente, la legitimidad de las decisiones está en sintonía con su
motivación, lo que evita vicios que empañen su legitimidad, procurando
con esto maximizar las garantías del encausado, en lo que respecta al de-
recho a la libertad y al debido proceso, por un lado y por el otro, atender
a la protección de las víctimas como objetivos del proceso penal. De ahí,
la imperiosa necesidad de que toda decisión ya sea ésta interlocutoria o
denitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada.
Los datos registrados dan cuenta acerca de la dialéctica siempre pre-
sente entre la garantía y la eciencia, denotando que la balanza nunca
puede estar inclinada a favor del ejercicio del Poder Punitivo del Estado,
evidenciándose, de conformidad con lo expuesto, una clara tendencia en
el desconocimiento del Derecho a la Libertad del encausado en el proceso
penal venezolano, lo que pudiera constituirse en una lesión a los princi-
pios de orden Constitucional y adjetivos.
En síntesis, los datos empíricos recolectados de cuatro Juzgados en
Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, correspon-
dientes a los años 2017 y 2018, revelan que en el 48% de las causas no
existe un claro respeto por los postulados garantistas acogidos por más de
dos décadas en Venezuela, por lo que aún persiste una alta tasa de personas
Fernando Silva
155
privadas de libertad sin que su juicio se haya resuelto mediante senten-
cia rme, lo cual atenta contra valores axiológicos como la libertad y la
justicia, que son el fundamento del Estado de Derecho y de Justicia que
sirve de sustento de la República, en razón de esto se recomienda atender
las estrategias de Política Criminal que se han implementado, sobre todo
aquellas de orden legislativo, mediante sucesivas y espasmódicas reformas
que, en muchos casos, no responden a los criterios garantistas que fueron
la punta de lanza de la reforma adjetiva penal, y que impuso una nueva
cultura en el juzgamiento de la conducta humana, basada en el respeto de
los derechos humanos fundamentales.
156
Conclusiones
Para determinar si el Estado venezolano ha sido consecuente con los
postulados garantistas que le sirvieron de sustento a la implementación
del Sistema de corte Acusatorio, se realizó una evaluación de los valores
axiológicos previstos en la exposición de motivos del primigenio Código
Orgánico Procesal Penal, con vigencia desde el 1° de Julio de 1999, en la
cual se establecieron una serie de consideraciones que refrendaban que el
juzgamiento penal que regía anteriormente no había podido garantizar la
mayoría de los derechos humanos fundamentales de los sujetos que se en-
frentaban a la Administración de Justicia, contenidos en los instrumentos
legales internacionales y patrios, siendo además violatorio de principios
procesales básicos, que por contraste obligaban al Estado Venezolano a
garantizarlos, entre estos, las deformaciones de instituciones jurídicas re-
guladas en el derogado texto adjetivo penal, como lo fue la detención pre-
ventiva, que muchas veces se llegó a constituir en una verdadera condena
anticipada, y sobre esto hay un consenso unánime en la literatura patria,
que pudo ser corroborado mediante la decantación de los argumentos es-
grimidos en el primer capítulo de esta investigación.
En efecto, bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, la
etapa sumarial fue concebida como una fase preparatoria del juicio plena-
rio, no obstante, en la práctica, pasa a ser estimada como la etapa estelar
del juzgamiento, siendo los órganos policiales, los que elaboraban el ex-
pediente; detenían al presunto autor del delito, y en violación de expresas
disposiciones legales, lo condenaban públicamente a través de los medios
de comunicación.
En lo que respecta al plenario, que fuera ideado como un verdadero
juicio público y contradictorio, al ser privado en la realidad de todo con-
Fernando Silva
157
tenido sustancial, paso a ser un simple ritual sin sentido, porque práctica-
mente el proceso penal, nalizaba con el auto de detención, aprehensión
esta practicada por los órganos de la policía judicial, sin autorización de
un juzgado, lo cual convertía a los jueces en meros auxiliares de la policía,
hoy la realidad es otra, estas etapas por fortuna han desaparecido, lo suma-
rio ya no es el epicentro del proceso, sin embargo, el estudio da cuenta que
es la detención preventiva, gura nefasta de todos los sistemas judiciales,
la que hay que observar con bastante recelo.
Bajo este estado cosas, los autores consultados son contestes en señalar
que, se practicaba una justicia de expedientes, en la que el ser humano, que
se pretendía juzgar, permanecía detenido durante todo el proceso, perdi-
do debajo de centenares y centenares de folios, donde la mirada del juez
no iba más allá de las piezas del expediente; rara vez conocía el rostro del
reo; y jamás veía el gesto, ni oía la voz de un testigo o de un experto; sólo
se limitaba a la lectura de actas elaboradas por funcionarios policiales, y
más grave aún, dentro de esta cadena de deformaciones, la sentencia no
podía adoptar otra forma que la de una simple glosa de esas actuaciones
policiales, con muy escasas referencias a los alegatos de la defensa y a la
intervención del Ministerio Público, permaneciendo la persona detenida
durante todo el proceso penal, en contravención de sus más elementales
derechos y garantías.
En contraste con esta apretada síntesis, hubo la necesidad de cambiar
el modelo de enjuiciamiento, donde era palpable la violación de los están-
dares más básicos del Estado democrático y social de Derecho y de Justi-
cia, ya que dichas características eran una clara muestra del funcionamien-
to del sistema inquisitivo. Arguyeron en esta época, los que impulsaron la
derogación del Código de Enjuiciamiento Criminal, que el mismo debía
ser reformado desde su génesis, como un acto de justicia, de cara a algunos
visibles privilegios, buscando con esto rescatar el valor de la igualdad ante
la ley y la dignidad humana.
Estimamos, bajo la triangulación del contenido doctrinario especiali-
zado que, toda la oposición a estas ideas del oscurantismo, partían de la
consolidación de los postulados del Estado democrático y social de De-
recho y de Justicia como parte inescindible de las virtudes republicanas,
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
158
asociándolo con sus verdaderos atributos: la defensa de la ley suprema de
la nación, el imperio de la ley, la distribución de los poderes del Estado, y
la protección y promoción de los derechos humanos.
Por estas, y otras razones de Política Criminal, el Estado Venezolano,
asume los compromisos adquiridos por la República, a través de la sus-
cripción y raticación de los principales instrumentos internacionales,
tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); la
Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre (1948);
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1978); y la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Cos-
ta Rica 1977), entre otros, y se implementa a partir del 1° de julio de 1999,
el Código Orgánico Procesal Penal promulgado en 1998, en el cual no
sólo se establece un esquema procesal diametralmente opuesto al que re-
gía, sino que se asumen una serie de obligaciones con los otros Estados de
la comunidad internacional, y de los individuos que viven y habitan en
el territorio, respecto al reconocimiento de los derechos incorporados en
estos instrumentos.
Del estudio consciente de los principales instrumentos internaciona-
les reseñados, se observa una clara relación con lo que se dispuso inicial-
mente en el Título Preliminar, del Código Orgánico Procesal Penal de
1999, hasta el vigente, entiéndase la preconguración de reglas claras que
sustentarían el enjuiciamiento, incardinadas en los Principios y Garantías
Procesales, que en más de veinte artículos, tratan indistintamente; el jui-
cio previo y el debido proceso; el ejercicio de la jurisdicción; de la auto-
nomía e independencia del Poder Judicial; de la autoridad del juez; de la
obligación de decidir; de la titularidad de la acción penal; de la defensa e
igualdad entre las partes; de la nalidad del proceso; del respeto a la dig-
nidad humana; de la oralidad, publicidad, inmediación, concentración y
contradicción; de la apreciación de la pruebas, los cuales formaron parte
del análisis, pero muy especialmente se hizo énfasis en el principio de ar-
mación de la libertad, que bajo la investigación, era una de las variables por
excelencia del estudio, en virtud de su relación con dos guras principales:
las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad y la deten-
ción preventiva, como instituciones garantes de las resultas del proceso.
Fernando Silva
159
Ahora bien, una vez decantado los principios y garantías que sirven de
sustrato a la aplicación de la medida cautelar sustitutivas de la privación
judicial preventiva de libertad y a la detención preventiva, se tiene que en
la práctica estas siempre han servido y han estado asociadas con los ideales
de seguridad y bienestar social, lo que trae aparejado que las políticas de
gobierno, en muchos casos, resten importancia a los modernos postulados
del derecho penal, y se dediquen a sancionar nuevas leyes y/o modicar
en gran medida las existentes, todo con el n, de crear un ambiente de
conanza y de seguridad colectiva, y así ha quedado evidenciado, en este
último lustro, que ha sido testigo de relevantes reformas del Código Or-
gánico Procesal Penal, lo que ha llevado a muchos especialistas, y al inves-
tigador, a considerar que se han desdibujado los valores axiológicos que
inspiraron la instauración del Sistema Acusatorio en Venezuela.
Bajo este marco de ideas, la nueva lógica del constitucionalismo en Ve-
nezuela, demanda el establecimiento de un modelo de Estado democrático
y social de Derecho y de Justicia, cuyos valores se erigen como sustrato del
ejercicio de los derechos ciudadanos, quienes están obligados a ejercer un
efectivo control vertical sobre los órganos de poder, de manera general es
posible aseverar que las reformas legislativas que ha padecido el Código Or-
gánico Procesal Penal, especialmente la eliminación de los juicios por jura-
dos y escabinos, la proscripción de la publicidad y el aumento de los criterios
para la aplicación de la prisión preventiva, prescinden de estos elementos, y
tiende a la adopción de argumentos ajenos a toda razón para ejercer su au-
toridad, con lo cual termina por deslegitimarse el ejercicio del ius puniendi.
No obstante, y para los nes de lograr una adecuación de la política
criminal a las demás estrategias del Estado, resulta necesario no consi-
derar las reformas legislativas como un elemento separado, sino por el
contrario obliga a vericar el nivel de incidencia y de correspondencia
de estas medidas en el plano real, para lo cual habría que iniciar dicho
proceso atendiendo los principios estatuidos en la Constitución de la Re-
pública Bolivariana de Venezuela (1999), dispuestos para la protección de
los Derechos Humanos Fundamentales.
En criterio del autor, sustentando en el acervo doctrinario compilado, la
excusa latente respecto de la necesidad de adoptar estas medidas que atien-
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
160
dan al aumento de las estadísticas del delito atendiendo deben cimentarse
en lo dispuesto en la Carta Magna y los textos internacionales que ha suscri-
to la República de Venezuela, apelando a la dialéctica del equilibrio entre el
poder y los derechos de los ciudadanos, evitando el aumento del autoritaris-
mo que termina por afectar a la víctima del delito y a la sociedad.
En razón de lo expuesto, la investigación de campo, en cuatro Tribunales
de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, permitió determi-
nar el porcentaje de aplicación de medidas de privación judicial preventi-
va de libertad y medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad,
precisando que el estado venezolano bajo la implementación del Código
Orgánico Procesal Penal, vigente desde 1999, con última reforma en el año
de 2012, ha buscado, sin mayor éxito, garantizar los derechos individuales
proclamados en la Carta Fundamental, en especial el derecho a la libertad,
constatando igualmente que la Política Criminal que se ha diseñado en esta
materia ha sido inecaz en sus nes, ya que un 52% de los sujetos que han
quedado privados de su libertad han incurrido en delitos que, sin duda, afec-
ta el orden social, sin que se advierta mayores correcciones a las estrategia
preventivas que deben articularse con los principios del Sistema Acusatorio.
Es fácil advertir que, en la sociedad venezolana, hay un gran desconoci-
miento sobre el verdadero contenido del derecho a la libertad, subrayando
que mucha de las prácticas lesivas de este atributo humano, proceden del
Estado, quien se encuentra en un lamentable proceso de limitación de las
libertades individuales, sin que se hagan mayores esfuerzos, para reaccio-
nar en contra de estos abusos, que como ya se indicara, afecta el núcleo
esencial de la vida Republicana.
Basta con examinar el número de detenciones que se producen a dia-
rio, las cuales, en la inmensa mayoría de los casos están precedidas de es-
casos esfuerzos de investigación, con particular vulneración del debido
proceso, observando bajo esta práctica una mayor ansia de llenar los recin-
tos carcelarios, de ciudadanos investigados, sin que antes se haya decidido
sobre su culpabilidad.
En contraste con esto, es tarea del Estado, evaluar el funcionamiento
del Sistema de Administración de Justicia Penal, cuyo modelo de acción
Fernando Silva
161
se sustenta en los postulados garantistas propios del sistema acusatorio, a
n de constatar el número de individuos que hoy se encuentran privados
de su libertad, y si estas decisiones se compadecen con los requerimientos
constitucionales y legales supra expuestos.
Es relevante, tomar acciones especícas enrumbadas a evitar afectacio-
nes al derecho a la libertad, reivindicando los derechos del individuo y
de su dignidad humana, otorgándole a la libertad personal, nuevamente,
su valor supremo, retornando a los principios contenidos en el Código
Orgánico Procesal Penal de 1998, que imponían el respeto por la libertad
de las personas, estableciendo la detención preventiva como un mecanis-
mo verdaderamente excepcional, eliminando los fundamentos difusos y
subjetivos para su procedencia, tal y como se aprecia de las normas que
contienen los principios generales que guían la aplicación de las medidas
de coerción personal, previstas en el texto adjetivo penal.
En este sentido, se constata la necesidad de un derecho penal más hu-
manitario, pero efectista, sin menoscabo de la dignidad humana como va-
lor central del hombre, quien, a su vez, es el valor central de la vida social,
y por tanto, debe ser tratado siempre como un n en sí mismo y nunca
como un objeto o instrumento del Estado venezolano.
En conocimiento de lo antes expuesto, no queda más que inferir que
el derecho a la libertad fue limitado por el legislador patrio, dado que las
últimas reformas de la ley penal adjetiva obstaculizan la realización del
enjuiciamiento en libertad, dicha situación requiere de una pronta trans-
formación parlamentaria.
Nótese que las disposiciones legislativas que limitan la posibilidad del
enjuiciamiento en libertad, violentan agrantemente el derecho funda-
mental a la libertad individual, destacando que es necesaria la invalida-
ción de estas normas a los nes de su desaplicación, todo ello en ejerci-
cio del control concentrado o abstracto que puede ejercerse frente a las
normas que colisionen con la Constitución Nacional, se sugiere incluso
un pronunciamiento del más alto Tribunal de la República, pues dicho
organismo judicial es el máximo representante de la constitucionalidad
y sus decisiones son de carácter vinculante para los demás integrantes del
Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad: Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
162
poder judicial venezolano, ello deviene básicamente de lo dispuesto en el
artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
de 1999; tal mandato representa una garantía normativa de superlativo
interés para la nación.
Así, el valor de la libertad, como lo establece el artículo 1 y 2 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, vincula a
todos los órganos del Estado en su ejercicio, como a toda persona, grupo
o institución; siendo deber de los entes del poder público, como prescribe
el artículo 44 inciso segundo eiusdem, respetarlos y promoverlos, enten-
diendo que tales derechos limitan la soberanía y están constituidos por los
enunciados normativos contenidos en las leyes patrias y en los tratados de
derechos humanos raticados por la nación.
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Publicación digital de Ediciones Clío y
Fundación Difusión Cientí ca.
Mayo de 2022
Maracaibo, estado Zulia, Venezuela.
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MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA
PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD
Postulados del derecho penal garantista en Venezuela
Fernando Silva
En Medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de la libertad:
Postulados del derecho penal garantista en Venezuela se evalúa las medidas
cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de la libertad y
el acogimiento de los postulados del derecho penal garantista en el
sistema judicial venezolano. En este sentido, se debe articular el Sistema
de Justicia Penal, en especial los operadores legislativos, judiciales,
penitenciarios, para atender las demandas de los privados de libertad
que al nal de cuentas debe soportar tan onerosa carga, sin descuidar
los derechos y la debida protección de la víctima del delito y de la
sociedad que reclama acciones puntuales que impidan la impunidad.
Fernando Silva
Es abogado, Especialista en Ciencias
Penales, Magister Scientiarum en
Ciencias Penales y Criminológicas y
Doctor en Ciencias Jurídicas por la
Universidad del Zulia. Actualmente,
es Director General Contra la
Delincuencia Organizada de la
Fiscalía de la Republica Bolivariana
de Venezuela.
